I. INTRODUCCIÓN
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017) (a continuación, LCSP (LA LEY 17734/2017)) (LA LEY 17734/2017) trajo consigo la primera regulación del régimen de modificaciones de pliegos durante la fase de licitación. Esta novedad ha pasado, en gran medida, desapercibida. No obstante, su conocimiento resulta necesario puesto que, como ya han confirmado distintos tribunales administrativos de contratación, ha supuesto un giro en el tratamiento que la jurisprudencia venía realizando sobre esta cuestión.
Largos ríos de tinta se han derramado en el análisis de los límites de las modificaciones contractuales durante la fase de ejecución; que, con mejor o peor fortuna, siempre se han encontrado reguladas en la normativa de contratos de sector público (actualmente, en los arts. 204 —previstas en el pliego— y 205 —no previstas en el pliego— de la LCSP (LA LEY 17734/2017)) y han sido objeto de innumerables pronunciamientos jurisprudenciales, tanto a nivel nacional como europeo.
Esta dedicación al estudio y regulación de las modificaciones contractuales durante la fase de ejecución contrasta llamativamente con la falta de atención que se ha prestado a las modificaciones ocurridas durante la fase de licitación, hasta ahora, ignoradas por el legislador, a pesar de los sonados casos en los que la aprobación de dichas modificaciones ha llegado a impedir la adjudicación de grandes contratos —como ocurrió en 2014 con la suspensión de la adjudicación de la controvertida concesión de servicios de seis hospitales públicos de Madrid acordada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Auto de 27 de enero de 2014, rec. 965/2013 (LA LEY 2867/2014) — LA LEY 2867/2014—) debido a que se había llevado a cabo una modificación sustancial (minoración del importe de la garantía definitiva) cuatro días antes de la finalización del plazo para presentar ofertas (1) —.
II. EL RÉGIMEN DE MODIFICACIÓN DE PLIEGOS DURANTE LA FASE DE LICITACIÓN EN LA LCSP
Durante el proceso de licitación, la regla general de la inmutabilidad de los Pliegos una vez se han aprobado se exige de un modo, si cabe, aún más riguroso que durante la fase de ejecución. El requisito de inmutabilidad de los pliegos responde a la necesidad de respetar los principios básicos que rigen en materia de contratación administrativa, sobre igualdad, libre concurrencia, seguridad jurídica y transparencia; dado que si el órgano convocante modifica unilateralmente durante el procedimiento de licitación los requisitos y criterios de selección, se estarían vulnerando abiertamente los principios reseñados.
No obstante, como toda regla general, existen excepciones. Estas excepciones, que tradicionalmente se habían configurado a través de la casuística y la jurisprudencia, actualmente se encapsulan en la LCSP en sus arts. 122.1 (LA LEY 17734/2017), sobre modificaciones en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares (a continuación, PCAP); 124, sobre modificaciones en los Pliegos de prescripciones técnicas particulares (a continuación, PPT); y 136.2, sobre modificaciones tanto del PCAP como del PPT:
- • Art. 122.1 de la LCSP (LA LEY 17734/2017): «Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones».
- • Art. 124 de la LCSP (LA LEY 17734/2017): «El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir esta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley, y solo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones».
- • Artículo 136.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017): «(…) Los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, asimismo, en el caso en que se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 122.1 y 124.
En todo caso se considerará modificación significativa de los pliegos la que afecte a:
- a) La clasificación requerida.
- b) El importe y plazo del contrato.
- c) Las obligaciones del adjudicatario.
- d) Al cambio o variación del objeto del contrato.
La duración de la prórroga en todo caso será proporcional a la importancia de la información solicitada por el interesado».
En una primera aproximación a estos artículos, el lector puede apreciar, en palabras del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (a continuación, TACPA) (Acuerdos n.o 118/2018, de 30 de noviembre de 2018 — (LA LEY 230700/2018)—, y n.o 40/2019, de 29 de marzo de 2019), «una aparente contradicción entre la regulación contenida en el artículo 122.1 [y 124] y la prevista en los párrafos cuarto y quinto del artículo 136.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017), cuando el tenor de aquél sanciona con la retroacción de actuaciones cualquier modificación sobre los pliegos (una vez aprobados) que no revista el carácter de error material, de hecho o aritmético, mientras que de acuerdo con el tenor de éste la actuación de la Administración quedaría sanada con la ampliación del plazo de presentación de proposiciones, tratándose de modificaciones significativas».
Esta aparente contradicción cobra sentido si acudimos al proceso de elaboración de los citados artículos y, en concreto, a la introducción en el art. 136.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) de la posibilidad de ampliación de plazo en caso de modificaciones significativas de los pliegos.
En el anteproyecto de la LCSP la regulación de las modificaciones de los pliegos se encontraba únicamente contemplada en los arts. 122.1 (PCAP) y 124 (PPT) en los que se indicaba que los pliegos sólo podrán modificarse por error material, de hecho o aritmético y que, en otro caso, la modificación de los pliegos conllevará la retroacción de las actuaciones. El cuerpo del anteproyecto de la LCSP no contemplaba qué pasaba si las modificaciones introducidas, a pesar de ser meras correcciones de errores, conllevaran una modificación significativa en los pliegos. Sin embargo, este supuesto sí que estaba previsto en la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LA LEY 4613/2014), sobre contratación pública, en cuyo artículo 47.3.b) se indicaba que la solución debía ser la prórroga del plazo para la recepción de ofertas.
Para cubrir esta laguna, y realizar una transposición adecuada de la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014), dos fueron las propuestas presentas ante el Legislador. Por un lado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en su Informe núm. 8/2015, de 20 mayo de 2015 (LA LEY 137/2015), propuso incluir la necesidad de prórroga del plazo en los arts. 122.1 (PCAP) y 124 (PPT), como una excepción a la regla general de la posibilidad de corregir errores sin más trámite. El Consejo de Estado, sin embargo, en su Dictamen de 10 de marzo de 2016, expediente n.o 1116/2015, propuso incluirlo en el art. 136.2. Esta segunda opción, a pesar de ser, bajo el criterio del presente autor, de una mejorable técnica legislativa y, en cierta medida, confusa (ya que puede llevar a la idea de que dicha posibilidad no se encuentra restringida a las correcciones de errores), fue la que prosperó.
De esta forma, se introdujo en el art. 136.2 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) una subcategoría de correcciones de errores que afectasen a «modificaciones significativas» para cuya aprobación era necesario acordar una prórroga del plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación «proporcional a la importancia de la información solicitada por el interesado» (2) . Si bien el concepto de «modificación significativa», no se define con precisión, el referido artículo de la LCSP (LA LEY 17734/2017) señala cuatro supuestos en los que, en todo caso, se considerará que la modificación es significativa, cuando afecte a: (a) la clasificación requerida; (b) el importe y plazo del contrato; (c) las obligaciones del adjudicatario; o (d) al cambio o variación del objeto del contrato.
Así las cosas, una lectura conjunta de los referidos artículos teniendo en consideración sus antecedentes legislativos nos lleva a diferenciar tres supuestos en los que la LCSP (LA LEY 17734/2017) permite la modificación de los pliegos:
III. CAMBIO DE PARADIGMA EN EL TRATAMIENTO DE LAS MODIFICACIONES DE PLIEGOS DURANTE LA FASE DE LICITACIÓN
De los tres supuestos de modificaciones referidos en el apartado anterior (1. corrección de errores, 2. corrección de errores con cambios significativos y 3. otras modificaciones), la mayor novedad introducida por la LCSP (LA LEY 17734/2017) se encuentra en el tercero. Ello de se debe a que, como pasamos a explicar en los siguientes párrafos, hasta la entrada en vigor de la LCSP (LA LEY 17734/2017), una extendida y asentada corriente jurisprudencial había aceptado que se pudieran llevar a cabo modificaciones en los pliegos más allá de correcciones de errores sin que ello conllevara la retroacción de las actuaciones siempre que se cumplieran determinados requisitos.
Antes de analizar esta novedad, resulta necesario explicar los límites que tradicionalmente se imponían por parte de los tribunales de contratación a las modificaciones de pliegos durante la fase de licitación.
Dado que las leyes de contratación anteriores a la LCSP (LA LEY 17734/2017) no establecían expresamente cuál había de ser el régimen de una modificación de pliegos acordada por el órgano de contratación durante la fase de licitación, los tribunales de contratación realizaron una construcción interpretativa del alcance de esta posibilidad acudiendo a la figura de la rectificación de errores del art. 105.2 de la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) (LA LEY 3279/1992), y, posteriormente, del 109.2 de la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) (LA LEY 15010/2015).
Para definir el concepto de «rectificación de errores» los tribunales de contratación acudieron a la extensa jurisprudencia del TS en asuntos no contractuales sobre la concreción del concepto de «error material, de hecho o aritmético» (3) , por la que se establecía que «el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorización prima facie con su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho)» (4) .
Actualmente, si bien ya no resulta necesario acudir a la Ley Procedimiento Administrativo Común para justificar la posibilidad de llevar a cabo una corrección de errores durante la fase de licitación (los arts. 122.1 (LA LEY 17734/2017) y 124 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) lo prevén expresamente), la delimitación jurisprudencial del concepto de error material o de hecho sigue siendo plenamente aplicable a la regulación actual ya que la LCSP (LA LEY 17734/2017) no contempla una definición autónoma de dicho concepto (ver, por ejemplo, remisiones a la jurisprudencia del TS en modificaciones de pliegos regidas por la LCSP (LA LEY 17734/2017) en el Acuerdo n.o 118/2018, de 30 de noviembre de 2018 (LA LEY 230700/2018), del TACPA — (LA LEY 230700/2018)— o la Resolución n.o 192/2019, de 13 de junio de 2019, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).
Con anterioridad a la LCSP (LA LEY 17734/2017), ante la ausencia de instrucciones concretas sobre cómo proceder ante modificaciones que no fueran estrictamente correcciones de errores, ciertos tribunales de contratación construyeron una interpretación por medio de la cual se establecía que la consecuencia debía de ser la retroacción de actuaciones al momento anterior a la aprobación del pliego salvo que se dieran ciertos requisitos (también de creación jurisprudencial) que pudieran justificar una excepción, en cuyo caso la modificación quedaría subsanada con una prórroga del plazo de presentación de ofertas.
Esta excepción de construcción jurisprudencial a la retroacción de las actuaciones tuvo su máximo exponente en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (a continuación, TACRC) (5) , que estableció los siguientes requisitos para su aplicación: (a) que el procedimiento se encontrase «en una fase de tramitación inicial en la que únicamente se había procedido a la publicación de los preceptivos anuncios» (Resolución n.o 133/2014, de 21 febrero de 2014, del TACRC — (LA LEY 25225/2014)—); (b) que se diese «publicidad con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas» (Resolución n.o 133/2014, de 21 febrero de 2014, del TACRC — (LA LEY 25225/2014)—); (c) que «la publicación de las modificaciones se haga en igual forma que el anuncio» (Resolución n.o 160/2014, de 28 febrero de 2014, del TACRC — (LA LEY 112893/2014)—); (d) que los nuevos plazos sean de la extensión requerida atendiendo a la naturaleza del contrato (Resoluciones n.o 030/2014, n.o 036/2014 —LA LEY 8759/2014— y n.o 037/2014 — (LA LEY 54983/2014)—, de 17 de enero de 2014, y n.o 160/2014, de 28 febrero (LA LEY 112893/2014) de 2014, del TACRC — (LA LEY 112893/2014)—); y (e) que, en definitiva, se llegue a «conseguir un resultado idéntico al que se habrá alcanzado con la anulación del procedimiento y la iniciación de otro posterior» (Resolución 133/2014, de 21 febrero de 2014, del TACRC — (LA LEY 25225/2014)—).
No obstante, con la entrada en vigor de la LCSP (LA LEY 17734/2017), dicha excepción de construcción jurisprudencial, bajo el criterio del autor que escribe estas líneas, ya no resulta de aplicación, debido a que los arts. 122.1 (LA LEY 17734/2017) y 124 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) expresa y claramente sancionan con «la retroacción de actuaciones» cualquier otro caso de modificaciones en el pliego que no suponga una simple corrección de un error material, de hecho o aritmético. Es decir, con la entrada en vigor de la LCSP (LA LEY 17734/2017) cualquier modificación de los pliegos que vaya más allá de una mera corrección de un error material, de hecho o aritmético, habrá, necesariamente y sin excepciones, de conllevar «la retroacción de actuaciones», tal y como confirma el sentido de los pronunciamientos de los distintos tribunales de contratación pública que recientemente se han enfrentado a modificaciones en los pliegos tras la entrada en vigor de la LCSP (LA LEY 17734/2017) (6) .
IV. CONCLUSIONES
Si bien la retroacción de actuaciones contemplada, sin excepciones, en la LCSP (LA LEY 17734/2017) para todos los supuestos de modificaciones sustantivas de los pliegos que no sean correcciones de errores puede parecer una dura condena para casos en los que antes los tribunales de contratación permitían subsanar mediante una prórroga del plazo de presentación de ofertas, éste es el precio que se ha pagado para sustantivar por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico la regulación de las modificaciones de los pliegos durante la fase de licitación y definir las reglas del juego a las que se deberán atener los órganos de contratación.
Sin dejar de reconocer el avance que supone disponer, por fin, de límites claros sobre el alcance de las posibles modificaciones de los pliegos y la necesidad, en aras de la seguridad jurídica, que estos límites sean aplicados, es de esperar que la jurisprudencia de nuestros tribunales se abra camino más allá de los estrictos términos de los arts. 122.1 (LA LEY 17734/2017) y 124 de la LCSP (LA LEY 17734/2017) y encuentre una vía para sortear la severa consecuencia de la retracción de las actuaciones en casos en los que el principio de economía procedimental exija encontrar soluciones más moderadas.
En definitiva, la nueva regulación de los supuestos de modificación de pliegos ha supuesto un avance digno de celebración. No obstante, esta regulación puede haber pecado de simplismo y rigidez al limitar a tres escenarios los supuestos de modificación de pliegos (1. corrección de errores, 2. corrección de errores con cambios significativos y 3. otras modificaciones) y sancionar todas las modificaciones distintas de correcciones de errores a la retroacción de las actuaciones.
Dicho lo cual, este nuevo régimen puede constituir los primeros pilares sobre los que construir una regulación más sofisticada en la que se dé respuesta a aspectos sobre los cuales la LCSP (LA LEY 17734/2017) aún no se pronuncia como, por ejemplo, el cómputo de plazos de interposición de recursos en materia de licitación cuando se impugna una modificación llevada a cabo por el órgano de contratación durante la fase de licitación (7) o el alcance de posibles correcciones de errores materiales, de hecho o aritméticos una vez vencido el plazo de presentación de ofertas pero antes de la formalización del contrato.