Revista de Estudios Histórico-Jurídicos
[Sección Derecho Romano]
XXV (Valparaíso, Chile, 2003)
[pp. 23 - 34]

LOS TRATADOS EN EL MUNDO ROMANO^*

RAÚL BUONO-CCORE VARAS
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Universidad de Chile

El largo camino histórico que Roma recorrió, desde una pequeña aldea del Lacio hasta transformarse en la primera ciudad del mundo mediterráneo, estaba ya en potencia en los orígenes de la urbe, en la dinámica de expansión y traslación de la potestas desde el mundo privado al público. Desde su núcleo primigenio, con la fuerza que otorga el contacto siempre renovado con los orígenes, Roma ampliará a través del tiempo su potestas, como también su limes, hasta un punto que, probablemente, jamás estuvo en la mente de los primeros romanos. Roma no llegará a ser caput mundi por obra del azar sino que elaborará una política exterior original, llevada a la práctica por hombres convencidos de que los dioses (providentia), los señalaron para difundir la historia y la civilización al resto de la ecúmene.

El foedus representa el modo como se entablan las primeras relaciones entre los distintos grupos que llegan al Lacio y posteriormente entre los romanos y las naciones vecinas. El término foedus, alianza, tratado, es una noción muy antigua de raíz indoeuropea¹. No es pues un anacronismo de Tito Livio, que la utilizó desde el primer capítulo, porque estaba vigente también en los tiempos del siglo I a. C. En el Libro I, Tito Livio escribió que se hizo una alianza entre Eneas y los latinos. El verbo empleado tiene el significado original de herir. Esta relación entre llegar a un tratado y la herida ha sido entendida como referencia a la antigua manera de hacerse las alianzas: mezclando la sangre de los aliados. Esto nos lleva a formas de ritual primitivo, que atestiguan la antigüedad del término. Hay un elemento religioso operando al mismo tiempo que se pacta un tratado, porque lo que se quiere a través del foedus es una unión de los dos grupos. Este es uno de los principios más importantes de la aparición de Roma. Solo en muy pocos casos, Roma había iniciado una guerra para aniquilar al enemigo, o se había ensañado con el vencido. Normalmente, Roma tendía la mano al enemigo y le concedía una serie de beneficios, de derechos cívicos, aceptaba y acogía al grupo vencido, lo integraba en su propia potencia e incrementaba su fuerza. El foedus no es sino excepcionalmente para imponer condiciones denigrantes al vencido; por el contrario, el foedus tiende a establecer una relación de igualdad entre vencedor y vencido (foedus aequum), era lo que podría llamarse una confederación, en que desaparecen vencedores y vencidos, para hermanarse, tener una misma sangre, formar esta nueva unidad, engrandecida a través del foedus. Era el modo normal de la expansión romana.

El crecimiento de Roma será por expansión; como un movimiento expansivo y compacto. En la idea de compacto está presente el espíritu de la conquista romana. Viene de pacto, que tiene relación con paz. Por el pacto se establece la paz que quiere asegurar una paz permanente, alrededor de la zona de su dominio, y que la lleva permanentemente a aumentar la zona sometida. El único modo de garantizar la paz era incorporar las nuevas zonas a Roma, y así sucesivamente. Tito Livio se refiere al complicado ritual de los Feciales, realizado por el Colegio Sacerdotal, cuyos representantes son personas elegidas para cumplir funciones, mantener tradiciones, pero sin abstraerlas de su realidad cotidiana. Son los encargados de declarar la guerra o hacer la paz, vale decir, el foedus. El foedus es concluido por uno de los feciales: el pater patratus. Es natural que se le llame pater, porque es el creador de una nueva situación, dentro de una línea, tal como en lo real era el pater².

La rigurosa formulación jurídica procedía de un tiempo en que las fórmulas no sólo poseían un valor jurídico sino también ritual. Es decir, tenían un valor religioso; de allí la escrupulosidad con que se mandaba que se cumpliera rigurosamente. Todo el derecho romano es un derecho ritualizado a través de la fórmula. Por lo tanto podemos pensar con alto grado de convencimiento que el derecho provenía en gran parte de un ceremonial ritual.

El mundo romano arranca de un mundo primitivo en que el pensamiento religioso, expresado a través de las ceremonias, es decisivo para todas las acciones. No había acciones laicas, ajenas a un contenido ni a una repercusión religiosa.

Veamos con más precisión algunos de los aspectos histórico-jurídicos de este asunto. El problema de los orígenes del tratado internacional y de su funcionamiento en el sistema romano de las relaciones exteriores, ignorado por los autores clásicos, comienza a ser estudiado por los autores posteriores a Mommsen. Acerca del interés por los orígenes del sistema internacional romano y de las diversas formas jurídicas no solo ha ejercido influencia el naturalismo, consecuencia del positivismo científico, sino también en el pensamiento ius naturalista moderno, que a diferencia del griego y romano, se afirma en la interpretación del origen del estado natural, la justificación de la sociedad civil, y del orden internacional posterior a la paz de Westfalia.

Gran parte de los trabajos sobre el origen del tratado internacional han sido influidos por una teoría de Mommsen³, la de la hospitalidad y la de la hostilidad natural entre los pueblos de una etnia similar; teoría que es revitalizada más adelante, por Täubler, Brassloff y por una corriente de pensamiento en Italia que influye sobre todo en Frezza, Paridisi y en menor medida en Bellini⁴.

Según la tesis de Mommsen el foedus regulado por el ius fetiale no sería la forma general sino un tipo especial de tratado, junto a otros tipos como la amicitia, societas, indutiae, hospitalidad y clientela. Todos estos tipos de tratados se habrían desarrollado desde una forma original que Mommsen identificaba con el hospitium publicum y Brassloff con un tratado formal de amicitia, y cuya función habría sido la de alejar uno a uno el estado natural de guerra entre pueblos de distinto origen étnico (nomen), reconociendo sus derechos a la existencia y permitiendo la instauración posterior de verdaderos tratados relacionados con asuntos precisos. Las líneas generales de esta tesis son aceptadas también por Frezza, Paradisi y Bellini, que consideran que en los orígenes el foedus pudo haber sido estipulado exclusivamente en el interior del nomen étnico, extendiéndose hacia adelante más allá de sus límites, con posterioridad al establecimiento de una relación jurídica fundamental de amicitia.

Un extremo de la teoría de la hostilidad natural es la teoría de Täubler sobre la prisión de guerra como la fuente original de las relaciones internacionales. Según esa teoría, la forma más antigua de tratado estaría constituida por el pacto de sometimiento del vencido al vencedor (deditio), a consecuencia de la destrucción de la comunidad y de la deportación de la población. Más adelante se habría desarrollado una segunda forma, la de la indutiae, algo así como un armisticio prolongado, por veinte, treinta, cuarenta o incluso cien años y garantizado por el intercambio de rehenes, que habría servido para terminar con el estado de guerra⁵. El desarrollo y formación de una koiné romano-itálica, según Täubler, explicaría porqué en los siglos IV y III a. C. las indutiae prolongadas pierden terreno y ceden su lugar a brevísimas indutiae, y sin intercambio de rehenes: estas últimas habrían cumplido una función parecida a la de los armisticios modernos, vale decir, de detener las hostilidades pero no la de terminar con el estado de guerra (bellum enim manet pugna cessat). A estos acuerdos preliminares los habría seguido un foedus, perpetuo, hecho para instaurar amicitia o societas como base de las relaciones posteriores.

Heuss ha destacado que las fuentes no apoyan la teoría del hospitium publicum, teoría que solo aparece como noticia en la primera mitad del siglo III a. C., vale decir, mucho tiempo después que los más antiguos foedera, como también la deditio, que al menos en su forma original implicaba la disolución de la comunidad, no puede ser considerada una fuente de obligación internacional sino una práctica de guerra. En cuanto a la tesis de Brassloff relacionada con un tratado formal de amicitia, las fuentes señalan en varios casos la existencia de efectivas relaciones jurídicamente destacables de amicitia antes de la formalización de un foedus amicitiae causa⁶.

Muy general ha sido el debate acerca del fundamento ideológico de la teoría de la hostilidad natural entre los pueblos de diferentes etnias. Las fuentes parecen confirmar también para la época más antigua la tesis ciceroniana⁷, según la cual hostis tenía en su origen el mismo significado de peregrinus. El precepto de las XII Tablas sobre el adversus hostes aeterna auctoritas demuestra la existencia y no la ausencia de los derechos del extranjero, compensando su exclusión del derecho de usucapir. En realidad, el problema de los orígenes del tratado internacional, no parece ser un problema independiente respecto al problema general de la constitución o configuración de un verdadero derecho internacional en el mundo antiguo, diverso al del orden de la soberanía nacional y del derecho público fuera de la civitas⁸.

Según Paradisi, el modelo original del procedimiento para la estipulación de los tratados griegos habría sido el de los tratados hititas, en los cuales la formula riksu u mamitu corresponde a la griega synthêkai kaì hórkoi⁹. El procedimiento consistía en el intercambio recíproco del texto del tratado (riksu - synthêkai), que cada una de las partes enviaba a la otra para que lo jurase (mamitu - hórkoi) delante de los dioses, obligándose por lo tanto, a través de un vinculo religioso, a respetar las cláusulas sustanciales del acuerdo (homología), según el texto propuesto por la otra parte. El tratado se perfeccionaba con el juramento, no se publicaba en las inscripciones el texto completo del tratado, sino la de la pséphisma con la que la asamblea de ciudadanos la ratificaba, sin que ese acto condicionase la validez, a menos que el tratado incluyera una condición precisa en ese sentido. El término spondaí se refería a los acuerdos de cualquier tipo a condición que fueran concluidos a través de las libaciones recíprocas. El acto formal del tratado podía también ser indicado elípticamente con el fin que indicaba la relación sustantiva o el orden por él instaurado: symmachía, philía, eiréne, koinè eiréne.

En la terminología latina parece haber un paralelismo entre las palabras foedus, pactio, sponsio, iusiurandum con synthéke, homología, spondaí, hórkoi¹⁰ Una relación de este tipo, fue favorecida por el desarrollo de las relaciones romano-helenísticas, descontando las imprecisiones debidas a la estratificación de las fuentes, y a lo poco confiable que es la información relacionada con los tratados de épocas remotas.

Complica aún más el problema, la condición ideológica y cultural ejercida sobre la interpretación histórica del foedus y del sistema de la soberanía nacional romano del ius fetiale, que era un sistema de ritos y normas que encontraba fuertes analogías en otras civitates de la koiné itálica, pero típicamente romano, sin validez universal¹¹.

El colegio de los veinte feciales¹² proporcionaba responsa en merito al procedimiento religioso con motivo de la indictio belli¹³ y probablemente también con motivo de otros actos externos (foedera, deditiones). Sus representantes (verbenarius y pater patratus) eran normalmente enviados (iussu consulis e/o ex senatus-consulto) a llevar a cabo los ritos previstos con motivo del indictio belli y de la foederis percussio (o ictio)¹⁴.

No es posible demostrar para la época más antigua, pero en el período de la expansión de ultramar se puede afirmar que al rito fecial de la foederis percussio se habían agregado otras formas solemnes de conclusión de un acuerdo o tratado, que a pesar de aquello continuaba siendo considerado un foedus. El famoso pasaje de Tito Livio¹⁵ en que se le niega tal calificación a la pax Caudina porque habría faltado, entre otro, el requisito formal del rito fecial: "negarunt [...] foedus fieri posse...sine fetialibus caerimoniaque alia sollemni", que representa, como veremos un reflejo de los argumentos en favor de la denegación de la paz con Numancia estipulada en el 137 a. C. por el cónsul Mancino, y que no es posible comprobar.

El procedimiento con motivo de la foederis percussio según el ius fetialis está relatado por Livio en el contexto de los capítulos relacionados con la saga de Tulio Hostilio, núcleo de condensación de la más antigua elaboración semántica a propósito de las relaciones externas de paz y de guerra¹⁶.

La estructura del rito estaba articulada en dos partes, la de investidura a contraer el vínculo y la de la asunción de la obligatio religione mediante la execración. La primera fase consistía en tres actos: a) la confirmación del iussum foederis feriendi por parte de un fecial verbenarius como consecuencia de la convocatoria de un magistrado; b) el permiso acordado de este último al verbenarius de tomar ex arce un atado de hierba consagrada (sagmina, herbam puram) con la que se procedía a la investidura de otro fecial pater patratus¹⁷; c) La investidura (factio) del verbenarius y de su séquito a publius (regius) nuncius populi romani Quiritum. La segunda parte se articulaba en 4 actos: 1) la recitación por parte del pater patratus, de un largo carmen, del que Livio omite el texto; 2) lectura de la tablillas de cera, de las cláusulas (leges) del foedus; c) prestación del ius iurandum de execración del pueblo romano a Júpiter en el caso en que el prior defexisset publico consilio dolo malo de los compromisos asumidos; d) sacrificio (percussio, ictio) de un cerdo con un cuchillo ritual de sílice.

En el ius iurandum de execración y muerte ritual del cerdo (testimoniada también por fuentes numismáticas) aparecen elementos esenciales en la conclusión del foedus, pero no implica necesariamente su cumplimiento por parte de los feciales. Nos queda el relato superficial y repleto de anacronismos como por ejemplo el de las tablillas enceradas. Es evidente el contraste entre el carmen del pater patratus, quizás no más comprensible que el carmen arvales sobre el que Augusto une la restauración de los Frates Arvales y la elegante fórmula arcaica del ius iurandum, y que no es el único testimonio que hay en las fuentes¹⁸. No es tampoco clara la relación entre pater patratus y verbenarius. Si este último es el publicus nuncius, se entendería que él daba lectura a las leges y pronunciaba el ius iurandum; siendo así, entonces, la patratio del otro fecial se habría limitado a la función de asistir al ius iurandum que hacía la otra parte de los contrayentes, función simétrica a la función del pater patratus populi Albani, cuyo papel consiste en asistir al ius iurandum romano.

El problema de una definición más precisa de las funciones de los dos feciales, el verbenarius y el pater patratus, es muy importante porque se relaciona con la estructura misma del foedus romano. El rito fecial era una ceremonia que se llevaba a cabo después de la estipulación del acuerdo, que se realizaba en Roma, representando la forma romana de admisión del mandato religioso¹⁹.

Paradisi ve una analogía entre la estructura del tratado griego-hitita y el romano, sosteniendo que entre los dos tipos de tratado la diferencia radica en la modalidad de juramento que, en el caso del foedus no era en general doble sino más bien único. En cambio el doble juramento que se efectúa en el momento que se lleva a cabo el 188 a. C. un tratado con Antíoco, es un claro ejemplo de la adopción romana de formas griegas²⁰.

Según Livio, el juramento de los contrayentes era formalmente distinto e independiente: el de los albanos sigue al romano según su propio ritual: "sua item carmina...suumque ius iurandum per suum dictatorem suosque sacerdotes"²¹. Quedaría como característica del foedus respecto a los tratados griegos el contexto de los dos juramentos. La que se desprende del relato analístico sobre la conclusión del primer foedus no es probatoria, porque en aquel caso depende del esquema narrativo que impone la comparencia de dos populi en armas. El contexto se ve en cambio en la paz con Cartago del 201 a. C., cuando se deliberó ex senatus-consulto con el objeto de enviar a la ciudad vencida dos feciales, con la verbena y el cuchillo para los sacrificios. La relación existente entre la fórmula del ius iurandum y el sacrificio animal ("populum Romanum sic ferito ut ergo hunc porcum hic hodie feriam") impone sostener que los feciales fueron enviados a Cartago no como simples testigos del ius iurandum cartaginés, sino como ministros de lo romano²². Esta execración a Júpiter hecha fuera del territorio romano no deja de ser excepcional. Concluía una guerra por cierto innovadora, y en un período en que el ius fetiale autorizaba a cumplir el indictio belli en un preciso espacio sagrado en el interior de la urbs antes que in hostico. En tiempos posteriores, era normal que los contrayentes se trasladaran al Capitolio a foedus ferire²³ y es probable que esas escenas inspiraran a Livio la descripción del modus foederis que él cree inalterado desde época más antigua²⁴.

¿Cuáles son los efectos del foedus? La fórmula del ius iurandum indica claramente que el compromiso es asumido en las comparaciones de Júpiter, no del otro contrayente, en que el pater patratus es llamado solo como testigo y a concelebrar el sacrificio animal o la libación. De ese modo Livio habla de Di testes, arbitri foederis²⁵. Deriva un compromiso que Cicerón califica como obligatio, publicum vinculim religiones, publica religio, religiones foederum²⁶, afirmando eso si en la Pro Balbo,²⁷, que tal religio no deriva del ius iurandum del foedus, sino de la sacrosanctitas que solo su ratificación, en una lex comicial puede conferir al foedus. Por lo tanto, el compromiso asumido por Roma no tendría otro fundamento que la Fides romana. Es débil aún la posibilidad de que el foedus podía crear un ius e iura, ventajoso para los federados. Por otra parte, es indudable que con el tratado se fundamenta la reglamentación jurídica de las relaciones no solo políticas sino también económicas y sociales. Hay cláusulas que reconocen la maiestas o de cualquier modo una posición superior a los romanos; también se legitiman los efectos de las continuas pactiones y de la eventual extensión de las normas romanas a los foederati. No sabemos bien si la complejidad de esas relaciones fueron consideradas en conjunto ius, y la eventual relación que pudiese haber tenido con el sistema del arbitraje de los magistrados y de los legados senatoriales; costumbre muy común entre las polis griegas. Según Manfredini²⁸, la cláusula mè adikeîn, incluida en algunos foedere²⁹, obligaba a los contrayentes a resolver las controversias a través de la vía del arbitraje, legitimando un rerum repetitio ex foedere obligatorio, antes de declarar la guerra. Las fuentes recuerdan cuatro casos de arbitraje romano entre comunidades extranjeras y también entre colonias latinas y municipios romanos: recordemos al menos dos: el de Pisa y Luna el 168 a. C.³⁰, el de Prusia y Atalo el 150 a. C.³¹.

La diferencia radical entre la relación establecida por el foedus y la obligatio entendida en el sentido técnico del ius civile ha sido sin embargo negada por Magdelain³², quien percibe el origen de la obligatio ex contractu en la relación mágica-religiosa determinado por fides y religio. Según esa tesis, la estructura del tratado sería sustancialmente análoga a "aquello que parece haber sido el más antiguo procedimiento para la formación de un contrato; vale decir, la coincidencia de dos solemnes promesas hechas a los dioses". El más antiguo contrato verbal del ius civile, la sponsio, habría sido originalmente un contrato atípico, fuente de un vínculo religioso del más variado tipo, y cuya matriz habría estado representada por la llamada sponsio internacional, aludida por Gaio, Livio y otras fuentes³³. En los textos no hay señales sobre que se hubiese pronunciado un juramento, ni de un sacrificio con libaciones, que los seguidores de la tesis de Magdelain consideran en cambio el elemento que califica la más antigua sponsio, deduciendo esta seguridad exclusivamente de la hipótesis que sponsio tenga una etimología indoeuropea común con la spondaí griega, las libaciones rituales a continuación del juramento que indicaban cláusulas y relaciones derivadas del mismo tratado. En general, las fuentes aparentemente no consideran la sponsio internacional una institución definida de la sponsio iuris civilis. Gaio recuerda la opinión que aquélla internacional fuese la única sponsio en situación de provocar una obligatio entre cives y peregrini.

En efecto, la sponsio internacional no es más que una cavilación discurrida en la época del foedus de Mancino con Numancia el 137 a. C. para contribuir a demostrar que los compromisos contraídos por los comandantes militares iniussu senatus populique y sin el rito fecial no constituían una religión obligatio del pueblo romano, sino una obligatio personal del sponsor como es en este caso. Es en la época que nace o se consolida una problemática relativa a la sponsio como forma de estipulación de acuerdos con otros pueblos, distinta, formal y sustancialmente al foedus. Entonces, la tesis de Bellini, según la cual el más antiguo foedus concluido por los romanos, el con Cartago del 508 a. C., que habría sido estipulado bajo la fórma de sponsio, es razonable. Esta tesis, que se apoya en la diversidad entre la formula del juramento del primer tratado con Cartago³⁴ y que aparece en Livio³⁵, sirve para muchas cosas: para demostrar tautológicamente que el ius iurandum constituye el accesorio indispensable de la sponsio internacional, y que esta última representa una institución a lo menos contemporánea al foedus, y que el foedus era inicialmente inaplicable más allá del nomen étnico.

Conocemos al menos otro caso además de la sponsio internacional en la que la jurisprudencia romana ha extrapolado del contexto del ius civile el esquema de la sponsio haciendo presión sobre las características del típico contrato verbal. Por ejemplo se ha sostenido que el acuerdo patricio-plebeyo es definible como un foedus³⁶.

Desde los momentos finales de la segunda guerra púnica el publicum consilium fue considerado sin lugar a dudas un condicionante para la validez del foedus, acogiendo los argumentos de la otra parte³⁷. Sin embargo solo en época posterior, el requisito sustancial del publicum consilium fue sustituido por el requisito formal del iussum populi y/o del iussum o auctoritas del senado. La prerrogativa senatorial-comicial acerca de la guerra y de la paz, foedera et societates, fue concebida como un trato distintivo de la libera res publica. En ese contexto, la prerrogativa no es otra cosa que el reflejo de la concentración creciente de las decisiones políticas y de las negociaciones en manos del Senado.

Entre los siglos III y II a. C. la deliberación política de la guerra era competencia del Senado que invitaba al magistrado a consultar antes que nada a los adivinos acerca del éxito que se pudiera obtener a un breve tiempo. Si la respuesta era favorable se presentaba en los comicios la rogatio correspondiente. Las leges de bello indicendo eran de exclusiva competencia de los comicios centuriados. Tenemos registros de veintisiete de ellas: veinte corresponden al período entre el siglo V y la Segunda Guerra Púnica; y siete desde esta última (218 a. C.) a la guerra contra Mitrídades (88 a. C.) . A esa lista hay que agregar la lex correspondiente al bellum Actiacum (32 a. C.), y cuya deliberación iussu populi la solicitó Octaviano para subrayar el carácter jurídico del bellum externum, atribuido a una guerra que bajó el perfil político; era la última de las Guerras Civiles. Esto no significa que no pudiesen efectuarse operaciones bélicas emprendidas bajo la responsabilidad de los magistrados iussu senatus, o también por iniciativa individual: sobre todo en la confrontación con adversarios a los que no se les reconocía hostes ligitimi o en el ámbito de la defensa o en la consolidación de las provincias oficialmente existentes³⁸.

En síntesis, desde la época arcaica había en Roma una mentalidad expansiva que se manifiesta en el orden temporal, con la creación de instituciones, y en el orden espacial, en la aplicación de un ordenamiento jurídico para ellas, en un espacio o territorio determinado; mediando un proceso que se fundamenta en una experiencia acumulativa y que se manifiesta con claridad en el período histórico, con el crecimiento territorial permanente de Roma. Hechos como estos revelan que en el expansionismo y la conquista romana, el ejército y la guerra fueron sus instrumentos, pero la base y su fundamentación tuvieron al parecer, carácter jurídico.

³⁸ Rich, Declaring War in the Roman Republic in the Period of Transmarine Expansion (Bruselas, 1976), p. 13 y ss. Cfr. Harris, War and Imperialism in the Republican Rome 327 - 70 b. C. (Oxford, 1979); De Francisci, Per la storia dei comitia centuriata, en Studi in onore di V. Arangio-Ruiz, nel XLV anno del suo insegnamento (Nápoles, 1953), I, p. 31; Bleicken, Lex Publica (Berlín, - New York, 1975), p. 108 y ss.; Sherwin-White, The Roman Citizenship (Oxford, 1939); Badian, Foreign Clientelae 264 - 70 B.C. (Oxford, 1958); Brisson (edit.); Problème de la guerre à Rome (París, 1969); y Vernant (edit.), Problèmes de la guerre en Grece ancienne (París, 1968).