I. La accesoriedad de las garantías romanas
1. Las garantías personales en el Derecho romano anterior a la compilación justinianea
Es sabido que no existió en el Derecho romano un tipo básico de garantía definido e individualizado por su carácter accesorio. El Derecho romano no reguló de forma unitaria las garantías de las obligaciones1 y tampoco configuró un tipo general de garantía personal como el que algunos reconocen hoy en la fianza del código civil español, o en los equivalentes cautionement, fideiussione o Bürgschaft de otros códigos civiles europeos2. La necesidad de reforzar la posición del acreedor para aumentar sus expectativas de satisfacción del crédito fue atendida en la experiencia jurídica romana mediante el recurso a diversidad de mecanismos. Las fuentes dan noticia de antiguos garantes como los vades y praedes3, y de otros más recientes como los sponsores, fidepromissores y fideiussores; pero también se utilizaron con finalidad de garantía el mandatum (pecuniae credendae), el constitutum debiti (alieni) o el receptum argentarii.
a) Sponsio, fidepromissio, fideiussio. El término accessio efectivamente aparece en los textos que hacen referencia a estas tres formas de garantía promisoria4 y alude, en primer lugar, a la acción de añadir o incorporar una obligación a otra ya existente5. Este es el sentido que tienen las palabras de Gayo (Gai. 3,119 y 3, 119a) cuando diferencia la sponsio y la fidepromissio de la fideiussio, diciendo que las dos primeras sólo pueden sumarse (accedere) a una stipulatio previa, esto es, a una obligatio nacida de promesa verbal solemne; mientras que la tercera, la fideiussio, podía hacerlo (adici potest) respecto de cualquier tipo de obligación6. El jurista, en el seno de esta contraposición entre una y otra figura promisoria, fundamenta en esta accesoriedad la exigencia de que la obligación principal sea una obligación válida. Pero mientras la sponsio y la fidepromissio requirieron una mera stipulatio previa formalmente válida7 (aunque resultara ineficaz y no diera lugar a una deuda exigible), la fideiussio, en cambio, requirió una obligación principal válida y eficaz, fuera ésta civil, honoraria, presente o futura, o, incluso, natural y derivada de un delito8. En atención a este razonamiento, la accesión aludida por Gayo suele calificarse por los autores modernos como una accesión genética, para subrayar el hecho de que la dependencia de la obligación de garantía respecto a la obligación principal alude al momento de su nacimiento9.
Gayo relaciona también la accesoriedad con la exigencia de que la obligación del garante no resulte más gravosa que la que asume el deudor principal: “nec plus in accessione esse potest quam in principali reo”10. Este mismo aspecto es confirmado también por Juliano, Paulo y Ulpiano, quienes precisan, además, que el fideiussor puede garantizar bajo término o condición una deuda pura, pero no al revés11. Sin embargo, hay que decir que el fundamento de tal limitación de la obligación de garantía, que no puede establecerse in duriorem causa (en condiciones más gravosas que las de la obligación principal), se explica porque el garante asume idem, lo mismo que debe el deudor principal12.
Más allá de las referencias explícitas de las fuentes a una relación de accessio entre la obligación de garantía y la principal con el significado descrito, puede prestarse atención a si se generan o no efectos semejantes a los que suelen asociarse con el concepto moderno de accesoriedad, que podrían resumirse de este modo: necesidad de validez y eficacia de la obligación garantizada para que pueda hacerse valer la garantía; las vicisitudes de la obligación garantizada (extinción total o parcial por pago u otro mecanismo de extinción de las obligaciones) afectan directamente a la garantía; el garante puede oponer al acreedor excepciones procesales derivadas de la obligación garantizada; y, por último, la obligación de garantía es siempre subsidiaria respecto de la obligación principal. En este sentido puede decirse que existen algunas coincidencias entre la fideiussio de las fuentes romanas y la fianza del código civil español. Por un lado, ya se ha mencionado, está la imposibilidad de que el fiador se obligue a más de lo que lo está el deudor principal. Además, la mora del deudor afecta en algunos casos al garante13, y se observa asimismo una tendencia a extender al fideiussor las excepciones derivadas de la obligación principal (rei cohaerentes). No obstante, hay que observar que, en el caso de las excepciones propias del deudor principal (persona cohaerentes)14 las excepciones se extienden al garante solo en algunos casos, y éstos no aparecen nunca justificados en la accesoriedad de la obligación de garantía15. A lo que hay que añadir que, a diferencia de lo que ocurre en la fianza del código civil español, no se admitió para el fideiussor el beneficium ordinis seu excussionis hasta la intervención de Justiniano en el año 535 d.C. (Nov. 4)16.
Por todo lo anterior, puede afirmarse que la sponsio, fidepromissio y fideiussio no aparecen fundadas sobre una construcción teórica de la accesoriedad que se corresponda con el concepto moderno. Las tres promesas de garantía se califican como accesorias de otra obligación (Gayo), pero el término accessio no significa necesariamente dependencia funcional total entre la obligación de garantía y la obligación principal (esto se ve con claridad en la sponsio y la fidepromissio, igualmente accesorias para Gayo, pero cuya validez depende de la existencia meramente formal de la estipulación que garantizan, siendo indiferente que la obligación principal no llegue a ser exigible). Por otra parte, tampoco los efectos de estas garantías promisorias pueden equipararse con los previstos en el código civil para la fianza, pues durante el período clásico persiste la solidaridad en lugar de la subsidiariedad del código.
A esto hay que añadir que, si la accesoriedad no fue el elemento clave sobre el que los juristas romanos construyeron la identidad o esencia de la fideiussio, lo fue aún menos en el caso de otros mecanismos de garantía. Lo veremos a continuación.
b) Mediante el mandatum pecuniae credendae un sujeto pide a otro que preste dinero a un tercero. Con ello se consigue que el prestamista se asegure el cobro de lo prestado, ya que si el mutuario no paga podrá dirigirse contra el mandante como ordenante del préstamo con la actio mandati contraria. En este caso la relación existente entre el garante y el acreedor, basada en el mandato, es independiente de la que nace del préstamo entre el acreedor y el deudor garantizado. La acción del prestamista para reclamar la devolución del mutuo -la actio creditae pecuniae- no impide el ejercicio de la actio mandati contraria en el caso de que el deudor fuera insolvente. Al contrario, la reclamación al mandante se justifica en el perjuicio sufrido por el negocio encomendado, esto es, la falta de recuperación del dinero prestado por encargo17.
c) Constitutum debiti alieni18, o constituere pro alieno debito19 (constituto de deuda ajena o constituir por la deuda de otro) es el nombre que recibe el compromiso de pago que dirige un sujeto al acreedor de otro para hacerse responsable del abono de la cantidad debida. Inicialmente, constituere pecuniam significaba comprometerse a pagar una deuda propia ya existente (constituere pro se)20, y también en este caso puede decirse que el constitutum tenía una función de refuerzo del derecho del acreedor, pues le otorgaba la posibilidad de reclamar su crédito, no sólo con la acción derivada del contrato que les unía inicialmente (obligatio sortis), sino también con una nueva acción alternativa21, la actio de pecunia constituta. Esta acción pretoria, con fórmula in factum y condemnatio al quanti ea res est22, podía resultar más ventajosa al acreedor que la que derivaba de la llamada obligatio sortis, porque con ella el juez podía valorar el interés del demandante en el efectivo y puntual cumplimiento de esta obligación. Esto es, frente a la acción de base, (normalmente una actio certa creditae pecuniae, con una condemnatio predeterminada por el quantum de la intentio, que reflejaba la cantidad prestada y no reintegrada)23 la acción derivada del constitutum permitía al juez una estimación del pleito teniendo en cuenta el valor de la reclamación en el momento de la litis contestatio24. A esto había que añadir también las consecuencias que producían la sponsio y restipulatio dimidiae partis a las que podían obligarse demandado y demandante en estos juicios de constituta pecunia25; en caso de resultar condenado, la sponsio dimidiae partis del demandado le obligaría a pagar al acreedor la mitad más de lo que le hubiera sido reclamado26. Estas particularidades de la acción ex constituto reforzaban, por tanto, ya desde el nacimiento del constitutum debiti propii, la efectiva satisfacción del acreedor, pero hay que decir que el negocio adquiere una función de garantía más clara en la modalidad del constitutum debiti alieni, modalidad que fue cobrando con el tiempo un protagonismo mayor que la primera.
En lo que se refiere a la accesoriedad hay que decir que la existencia de la deuda asumida con el constitutum (fuera ésta propia o ajena) era un requisito esencial para la reclamación del negocio, pues la fórmula de la acción exigía que el acreedor probase el debitum constitutum27. Ahora bien, las fuentes no hacen referencia a una relación de accesión con esa obligación asegurada (obligatio sortis), al contrario, demuestran que la obligación ex constituto tenía una cierta autonomía respecto a las eventuales modificaciones que pudiera sufrir la deuda de base28. La exigencia del debitum afectaba únicamente al momento de constitución de la garantía29, por tanto, si la obligación principal dejaba después de ser exigible por causas distintas de las del pago30, el constitutum podía reclamarse igualmente31. Este es el motivo por el que los juristas rechazaron la posibilidad de garantizar mediante constitutum las deudas sometidas a condición32, que sólo se consideraban existentes una vez que se cumplía tal condicio33. Las limitaciones a la validez del constitutum por su relación con la obligación principal no podían establecerse en orden a la prohibición de una garantía in duriorem causa, como ocurría en las promesas de garantía ya vistas (sponsio, fidepromissio y fideiussio)34. Con el constitutum no se prometía lo mismo que había prometido el deudor principal ni se asumía sobre la fides la misma obligación de otro; con el constitutum se prometía el pago de una deuda que existía en el momento de su celebración35. Salvo por este vínculo, que ha llevado a la doctrina a hablar de una accesoriedad genética del negocio de garantía, el constituens asumía un vínculo independiente36. Una independencia que es aún más pronunciada en el caso del receptum argentarii que se verá después.
2. Transformaciones de las garantías personales en el Derecho romano justinianeo
Puede decirse que los negocios de garantía del Derecho romano clásico fueron experimentando con el tiempo una cierta homogeneización. La tendencia uniformadora se inició ya probablemente en la época clásica, se acentuó en el período postclásico y Justiniano acabó plasmando normativamente los resultados de este proceso, y otras novedades introducidas por él, en varias constituciones imperiales.
Una primera manifestación de esta evolución es la unificación de las garantías promisorias. La sponsio y la fidepromissio desaparecieron y la fideiussio se convirtió en la única forma aludida en la compilación del Corpus Iuris Civilis37. Por otra parte, los efectos del mandatum pecuniae credendae se aproximaron, en la parte oriental del imperio, a los de la fideiussio. Por ejemplo, se reconoció, tanto al mandante como al fideiussor, el denominado beneficium cedendarum actionuml38; Jutiniano suprimió los efectos extintivos de la litis contestatio en la fideiussio, como ya se había previsto para el mandato39; él mismo extendió (C. 4,18,3) el beneficium divisiones, creado por Adriano para los fideiussores (Gai. 3,121; I. 3,20,4), a los mandatores40 y aquellos qui pecunias pro aliis constituunt. Y finalmente, con la medida legislativa más innovadora del régimen de las garantías personales, la Nov. 441, introdujo el beneficium excusionis42, conjuntamente al constitutm debiti, al mandatum pecuniae credendae y a la fideiussio.
No obstante, esta tendencia homogeneizadora de las garantías tampoco aparece cimentada en las fuentes sobre la accesoriedad. No se hace referencia a ésta cuando se alude al tratamiento conjunto de los negocios de garantía mencionados. Se observa que en la disposición justinianea con la que se extiende el beneficio de división de la fideiussio, al mandatum pecuniae credendae y al constitutum, la justificación de la medida alude genéricamente a la equidad: aequitatis enim ratio diversas species actionis excludere nullo modo debet (C. 4,18,3). Y el único rasgo que aparece mencionado expresamente en las fuentes como criterio de comparación y acercamiento entre estas tres figuras es el de constituir, todas ellas, formas de intercesión por otro sujeto43.
II. El receptum argentarii del derecho romano clásico y su evolución posterior
Además de los negocios con función de garantía mencionados, el Derecho romano conoció también un modo peculiar de reforzar las expectativas de cobro del acreedor, el receptum argentarii, que debe su nombre a la profesión de sus artífices, los banqueros romanos44. Mediante el receptum el banquero argentarius asumía el compromiso de pagar una deuda de un cliente, y lo hacía garantizando a su acreedor el cobro efectivo, con independencia de que la deuda resultara inexistente y de que su cliente manifestara su voluntad contraria una vez asumido el pago. Sobre este negocio jurídico existe hoy un gran desconocimiento, pues apenas se conservan fuentes que se refieran a él. Los únicos textos que aluden al receptum argentarii (rectius, acción recepticia) proceden de un momento cronológico probablemente distante del tiempo en que el negocio vivía en la práctica del ars argentaria45. Uno de estos textos es una constitución imperial del año 531, promulgada por Justiniano, que ya se ha mencionado (C. 4,18,2); los otros dos son: un fragmento de las Instituciones del mismo emperador (I. 4,6,8), y el comentario que sobre este mismo fragmento realizó el profesor bizantino Teófilo en el seno de su paráfrasis a las Instituta46.
El receptum, tenía en común con el constitutum debiti alieni su naturaleza consensual, la libertad en la forma de celebración47 y la falta de efectos novatorios, ya que la deuda principal se mantenía junto a la obligación que nacía de ambos (por ello, cumplían ambos una función de garantía). Se diferenciaba, sin embargo, en que la eficacia del receptum, no dependía de la existencia de una previa pecunia debita, sino que generaba para el banquero una obligación que era exigible por el acreedor, aunque no existiera realmente un debitum (et si quid non fuerat debitum)48. Por tanto, podríamos decir que, en terminología actual, el receptum argentarii era un negocio de garantía no accesorio y de carácter abstracto; es más, su abstracción se manifestaría en grado máximo ya que no admitía la oposición de ningún mecanismo de defensa, ni siquiera el de la exceptio doli, quedando como único remedio posterior al pago la reclamación de lo cobrado indebidamente con la condictio indebiti y su consiguiente carga de la prueba de lo indebido por parte del banquero demandante49.
Es cierto que la acción recepticia clásica, con la que el pretor había protegido al acreedor beneficiario del receptum de un banquero, no fue recogida en la compilación justinianea por considerarse obsoleta y desconocida en la práctica jurídica coetánea50. Quizás, el desuso de este negocio bancario podría explicarse por la propia desaparición del oficio de banquero. Andreau ha llamado la atención sobre un probable eclipse de la profesión bancaria en occidente durante buena parte del siglo IV d.C., una época en la que las fuentes romanas conservadas omiten toda referencia a estos sujetos51. Tras esa posible etapa de interrupción, y coincidiendo con el retorno de las menciones de argentarii en las fuentes, la actividad bancaria habría reaparecido con una nueva fisonomía, con sujetos ocupados en algunas actividades diferentes de las del período anterior, y sometidos a una regulación jurídica en parte modificada52.
El emperador Justiniano, como se ha dicho, ordena en el año 531 que se suprima toda referencia al receptum en los textos que iban a ser compilados en el Digesto53. Ahora bien, no cabe duda de que la práctica bancaria bizantina conoció una garantía abstracta, que aparece aludida en las Novelas con el nombre de cathará antiphónesis54. El edicto 9 justinianeo alude a la celebración de este tipo de negocios en la práctica habitual de los banqueros bizantinos, y refiere, precisamente, las dificultades con que éstos se encontraban en ocasiones para obtener de sus clientes el reembolso de lo que habían pagado a sus acreedores como garantes.
Con estas catharai antiphoneseis el banquero se comprometía a pagar una deuda de un cliente en un plazo fijado, y solía recoger su compromiso en un escrito que entregaba al acreedor. El cliente, por el contrario, no siempre registraba por escrito la orden dada a su banquero y, una vez que éste se comprometía con el acreedor al pago, parece haberse dado la costumbre de que éste remitiera al deudor los documentos que registraban su deuda. Así las cosas, el banquero, sin orden escrita y sin documentos que probasen la existencia de la deuda principal pagada por él, encontraba dificultades para actuar contra el cliente en vía de regreso. Por eso la corporación de banqueros había pedido al emperador que se les reconociese la posibilidad de reclamar a sus clientes, sin que estos pudiesen discutir si el pago realizado correspondía o no a una deuda existente. Una especie de regreso abstracto, que Justiniano les reconoce en este edicto 9, aunque solo en determinadas condiciones, esto es, cuando la orden del cliente se recoge por escrito, o cuando había mediado oposición del cliente al pago en el plazo de dos meses.
III. Las modernas garantías independientes. a modo de reflexión
Las garantías independientes, llamadas así por crear entre el acreedor y el garante un vínculo autónomo o independiente del de la obligación garantizada o principal55, se presentan habitualmente como un fenómeno jurídico de aparición reciente, pues se justifican como respuesta a las necesidades del comercio internacional posterior a la primera crisis del petróleo56. Su nacimiento se sitúa en el inicio de los años setenta del siglo XX, cuando se produjo una cierta recesión de las economías desarrolladas y un auge de las de los países productores de petróleo, que comenzaron a requerir infraestructuras para su progresiva industrialización57. Los proyectos a realizar en estos nuevos países en desarrollo, caracterizados por su gran envergadura económica y técnica, y su largo y costoso período de ejecución, hacían conveniente que las constructoras internacionales asumiesen garantías efectivas sobre el cumplimiento de sus prestaciones; unas garantías que no se alcanzaban satisfactoriamente con las fianzas tradicionales ni con el más novedoso contrato de crédito documentario, que funcionaba en realidad como un mecanismo de pago58.
Desde entonces, el uso de esta modalidad de garantía ha ido en aumento en el ámbito del comercio internacional, que demanda, por sus propias características, una protección reforzada de las expectativas contractuales59, y se ha extendido también al mercado interno de los países que, en ocasiones, prefieren que la relación entre el garante y el acreedor permanezca independiente de la que existe entre éste y el deudor principal60.
En estos presupuestos, esto es, el origen reciente, el ámbito de aplicación principalmente internacional y el régimen jurídico de protección acentuada del acreedor, suele justificarse la ausencia de regulación jurídica específica de estas garantías en el ordenamiento español61, así como también que la doctrina y la jurisprudencia las hayan aceptado de forma paulatina y no unánime62. Las reticencias iniciales se debían a ciertos problemas para determinar la exacta naturaleza jurídica de estas garantías independientes. Se señalaba la dificultad para identificar su causa, por ser la obligación del garante independiente de la obligación del deudor63, y se observaban asimismo impedimentos para su incardinación dogmática más allá de la figura de la fianza64. A día de hoy puede decirse que el primer problema, la cuestión sobre la falta de causa de las garantías independientes, está en buena medida superado. El segundo problema, esto es, el de la naturaleza jurídica de estos contratos, fue afrontado de forma general en la STS. de España de 27 de octubre de 1992, que definió los aspectos sustanciales de estas garantías en el sistema español65. No obstante, no faltan los fallos jurisprudenciales de naturaleza contradictoria66, ni han desaparecido totalmente los pronunciamientos doctrinales que niegan el carácter de contrato atípico de las garantías independientes y prefieren reconducirlas al contrato de fianza67.
Tras el análisis realizado en este artículo se comprueba, sin embargo, que estamos ante contratos que tienen una tradición jurídica más antigua que la que suele reconocérseles cuando se afirma que han nacido espontáneamente para responder a necesidades prácticas del comercio internacional, y que eran auténticos desconocidos en el ámbito del Derecho hasta épocas recientes68. Ya en el Derecho romano clásico, como se ha visto, existió una garantía bancaria denominada receptum argentarii con la que el garante argentarius se comprometía a pagar al acreedor de uno de sus clientes sin poder oponer a éste, llegado el caso, ningún tipo de excepción derivada de la obligación garantizada69. En una constitución imperial de Justiniano se lee expresamente que el garante ex recepto podía ser reclamado por el acreedor sin defensa alguna, incluso en los casos en los que la deuda del cliente no fuera realmente debida70. Una garantía bancaria que tuvo como heredera en el Derecho bizantino a una figura similar denominada cathará antiphónesis71.
De los textos analizados se recaba, además, que las discrepancias doctrinales actuales acerca de si las garantías independientes son o no un contrato autónomo distinto de la fianza (discrepancias que guardan relación directa con el debate sobre si la fianza es, por naturaleza, esencialmente accesoria o no), encuentran justificación en una noción de fianza y de accesoriedad ajenas al Derecho romano, y que, según los estudiosos, aparecen por primera vez en los años previos a la codificación del Derecho civil en Europa. No son las fuentes romanas, sino Pothier en su Traité des obligations (1761), el primero que afirma que la accesoriedad era una característica esencial de la fianza, más aún, el elemento clave que la diferenciaba del resto de formas de garantía72. A modo de recapitulación podríamos decir que, aunque los textos relativos a la sponsio, fidepromissio y fideiussio hacen referencia a una accesio respecto a la obligación principal, ésta no indica una dependencia funcional de la garantía respecto a la obligación principal, como se concibe, por ejemplo, en el Derecho civil español.
Por todo ello, afirmar la atipicidad de las garantías independientes actuales no debe considerarse como una afirmación caprichosa para dotar de individualidad a negocios jurídicos que podrían encuadrase en los ya existentes, como se ha afirmado por algún civilista73. No es el afán de crear negocios jurídicos nuevos, atribuido en ocasiones a los mercantilistas, lo que dota a este tipo de contratos de garantía de una entidad propia. Como se ha visto, ni son totalmente nuevos ni deben configurarse a partir de la normativa prevista para la fianza, pues se presentan con características definidas y propias ya en la tradición jurídica.