Manuel Llusia
Claves para la reforma
(Página Abierta, 208, mayo-junio de 2010).

            Dentro de los trabajos que la Plataforma “Otro derecho penal es posible” ha elaborado meses atrás se encuentran las reflexiones y propuestas sobre la legislación penal (1). Éstas abarcan aspectos del derecho penal y del procesal, y hacen, pues, referencia al Código Penal, a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la Ley Penitenciaria.

            Estas reflexiones y propuestas han coincidido en el tiempo con las que a nivel legislativo se estaban produciendo; más concretamente, con el proyecto de reforma del Código Penal presentado en las Cortes por el Gobierno socialista el pasado año y cuya redacción corregida tras su debate en el Congreso duerme ahora en el Senado a la espera de su aprobación definitiva.

            En el documento “Algunas claves para la reforma del Código Penal” de la Plataforma se insiste en algunos de los análisis y propuestas sobre la situación del derecho penal y su aplicación que recogimos en el número anterior de la revista: la incorporación de los principios e instrumentos de una justicia restaurativa; la puesta en pie de los medios para una  mayor eficacia de la Administración de Justicia; la implantación real de una cultura de derecho penal mínimo; la decidida apuesta por el fin reeducativo y reinsertador de las penas privativas de libertad; la obligada atención al desarrollo de una justicia social como medio para la prevención del delito, y por fin, la humanización de la vida en la cárcel.

Dar satisfacción a las víctimas

            Uno de los ángulos en los que se insiste desde esta visión del sistema de justicia penal es el de una mayor atención a la incorporación de la resolución o transformación del conflicto que enfrenta a víctimas y victimarios. Eso supone prestar una mayor atención a “la información, reparación y escucha” en el contacto con las víctimas. Y en consonancia con ello, “debe regularse la mediación en el proceso penal”, indicada por la UE hace ya casi una década (2). 

            Suele considerarse que las víctimas sólo buscan la venganza y el castigo del sujeto del delito o la falta. Cabe pensar, sin embargo, en que al afrontar el proceso sus intereses principales son “la reparación, la restauración de la situación anterior al delito y la resolución del conflicto hacia el futuro”.

            Como señala el documento que citamos: «Las instituciones inhiben los sentimientos. Con la sustitución del diálogo por el interrogatorio cuasi-inquisitorial se ha privado al proceso del valor de la palabra; de la posibilidad de incorporar algo más que datos y razones […] Lamentablemente, la actual configuración de la instrucción, el enjuiciamiento y la ejecución penal deja muy poco espacio a la expresión de sentimientos y a las actitudes responsabilizadoras y reparadoras que conlleva».

            La Administración de Justicia adolece de la eficacia necesaria en el abordaje de los delitos y conflictos que le corresponde. Eso produce frustración y dolor en quienes buscan y reclaman sus servicios y su tutela. El grave problema de su lentitud añade sufrimiento más allá de lo necesario también a las personas acusadas o imputadas y sobre todo a las que se encuentran en prisión provisional. Según el grupo que ha elaborado estos documentos de los que hablamos, España tenía en 2009 una de las tasas más altas de Europa de población en prisión provisional: 16.357 personas (un 21,4% de la población reclusa). «A las que se presume inocentes pero se tiene en prisión, en ocasiones incluso durante cuatro años, sin ser juzgadas».

Una cultura de derecho penal mínimo

            Es fundamental «la recuperación de los principios de ultima ratio, intervención mínima y prohibición del exceso (proporcionalidad). Hay que frenar la tendencia al tratamiento penal de todos los problemas sociales, a la utilización simbólica y demagógica del Derecho penal, al continuo incremento de tipos delictivos o de sus niveles de punición para abordar problemas en los que la intervención no penal sería más eficaz y menos costosa. Para ello también se hace necesario que los medios de comunicación abandonen las prácticas basadas en la búsqueda del incremento de cuotas de audiencia a través del tratamiento morboso y emotivista del delito».

            Eso debe llevar a la reducción de los delitos, del uso de la pena de prisión y de la duración de las penas. Tanto el Código de 1995, vigente, como sus reformas de 2003 –que de modo particular taponaron importantes medidas para la reinserción social– dieron lugar a un “incremento encubierto de la duración de las penas” y a la masificación actual de las cárceles. Una situación que presiona de modo continuo a la exigencia de construcción de nuevas prisiones.

            Dentro de este capítulo se proponen reformas en el Código Penal –precisadas, con su justificación correspondiente, en el Documento 4º de la Plataforma– y en el tratamiento penitenciario.

            Una de ellas es, precisamente, la que se ha recogido en cierta forma en el proyecto de Ley a punto de ser aprobado: una intervención de los jueces más atenta a ajustar las penas en el tráfico de drogas; en la actualidad, y para determinados casos de tráfico menor, absolutamente desproporcionadas.

            Tal y como defiende el documento del que estamos hablando, las funciones que debe asumir el derecho penal son: la prevención, general y especial, de los delitos; la proscripción de las penas arbitrarias y desproporcionadas; la reparación y protección a las víctimas; la resolución del conflicto hacia el futuro; la resocialización… Para ello, «la pena debe ser la necesaria, la mínima imprescindible. Por sus consecuencias altamente despersonalizadoras, desocializadoras y estigmatizadoras, la pena de prisión debe quedar limitada a aquellos delitos de cierta gravedad que carezcan de una alternativa capaz de garantizar convenientemente las exigencias de la prevención».

            Desde ese punto de vista se propone que se supriman todas las penas de prisión inferiores a un año (3). La alternativa ha de ser la de su sustitución por otras como la multa, las privativas de otros derechos, los trabajos en beneficio de la comunidad, el arresto de fin de semana o la localización permanente. [Penas alternativas que de un modo parco y cauteloso han sido avanzadas en la nueva reforma del CP].

            Sobre la duración efectiva del internamiento, se sigue insistiendo en que la prisión no debería superar, con carácter general, salvo supuestos excepcionales, los veinte años. Y se propone la introducción de mecanismos de revisión basados en la necesidad preventivo especial, a semejanza de los existentes en los países que disponen de cadena perpetua. Con una pretensión, se advierte, diferente a la que contiene la nueva “pena” de libertad vigilada de la reforma actual puesta en marcha, es decir, «de manera que las necesidades preventivo especiales o su ausencia sirvan no sólo para alargar el control social de los ya penados, sino para acortar el tiempo en prisión cuando ya no sea necesario». 

El cumplimiento de la condena en la cárcel

            Cuando se habla del fin reinsertador de las penas privativas de libertad ha de reconocerse, en primer lugar, que la prisión presenta limitaciones y dificultades especiales para conseguir la resocialización de las personas condenadas a prisión. Pero no se puede reducir su función a la “mera neutralización, inocuización o separación de la sociedad” y resignarse a ella. Lo demanda la apuesta por lo positivo de la condición humana, por otro resultado para el futuro que no sea el de potenciar la recaída en el delito terminada la condena. Y así parece que lo busca la orientación al respecto del artículo 45 de nuestra Constitución (4).

            La conclusión práctica debe ser la potenciación de los programas de tratamiento. No sólo los programas y actividades de formación libre y voluntariamente admitidos, sino los que inciden en la forma de cumplir la condena, los que tengan como objetivo la preparación para la vida en libertad, como el contacto progresivo con el exterior: comunicaciones, permisos de salida, régimen abierto y libertad condicional. Lo que obligaría a la desaparición de los obstáculos a la reinserción social que introdujeron las reformas del año 2003 (5).

            «Debe destacarse que más de dos tercios de los internos no ha disfrutado nunca de un permiso, lo que revela una política rigorista en exceso en esta materia, harto más injustificada cuando se comparan las cifras de fracasos en los permisos con las de los países de la Unión Europea (netamente favorables a España). Por otra parte, las limitaciones a la concesión de permisos a los extranjeros en razón del riesgo potencial de fuga no aparecen justificadas a la luz de los datos que muestran que se fugan menos los extranjeros que los nacionales».

            Una especial atención requieren las mujeres internas, quienes, además de sufrir la situación general ya descrita, han de salvar los obstáculos que provienen del carácter discriminatorio del mercado de trabajo para con ellas y del desigual reparto de las cargas familiares entre hombres y mujeres.

            Un último objetivo que plantea la Plataforma “Otro derecho penal es posible” es el de que debe buscarse la “humanización de la vida en la cárcel”. El principio en el que se basa es el siguiente: «El sistema penal debe procurar un grado razonable de seguridad y bienestar para la mayoría de la ciudadanía y también debe procurar el malestar mínimo e imprescindible para quienes han infringido el ordenamiento jurídico-penal». Eso lleva a señalar que los derechos humanos y la dignidad de las personas condenadas a prisión constituyen mínimos inalienables que deben ser aplicados en la relación con ellas, por muy execrables que sean sus comportamientos.

            Lo anterior obliga, por ejemplo, a emprender una acción hacia la eliminación del aislamiento sin límite temporal. Lo señala la prohibición constitucional de penas crueles y tratos inhumanos y degradantes (artículo 15 de la CE) . Y el primer grado lo lleva consigo, en opinión de la Plataforma, con el aislamiento; la falta de intimidad; lo vulnerable del hábitat en el que se desarrolla… 

            «En la práctica, todo ello no es sino reflejo de la ausencia más absoluta de tratamientos individualizados y el funcionamiento en cortocircuito cerrado que invariablemente se produce».

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(1) “Algunas claves para la reforma del Código Penal” (Documento 3º) y “Propuestas de modificación al Proyecto del Código Penal publicado en el BOCG el 27-11-2009” (Documento 4º), que pueden verse en la web de la Plataforma: www.otroderechopenal.aldeasocial.org
(2) Decisión Marco de la UE del 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal.
(3) Siguiendo la Recomendación R (99) 22 del Consejo de Europa, de 30 de septiembre de 1999.
(4) Art. 25.2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
(5) Uno de ellos es el referido a que sólo se puede alcanzar el beneficio del tercer grado cuando se ha cumplido la mitad de una condena superior a cinco años. Con la reforma actual puesta en marcha se mantiene esta disposición, no para todos los delitos, sino sólo para los de terrorismo o los cometidos perteneciendo a una organización o grupo criminal.

En el origen de los delitos

            «Son muchas las carencias sociales que están en el origen de los delitos sobre las que sería necesario intervenir, en virtud del mandato constitucional del art. 9.2º de promover la igualdad real y efectiva y de remover los obstáculos que la impiden […].
La falta de recursos económicos y la marginación social están detrás de muchos itinerarios de exclusión que acaban en la cárcel (un 33% de las personas presas son extranjeras, de las cuales gran parte se encuentran en situación irregular, abocadas como están a la exclusión sociolaboral) […].

            En este sentido, la coordinación con los servicios sociales de base y con el tejido social al que pertenece la persona presa, así como una vigorosa potenciación de los programas de asistencia pospenitenciaria, son requerimientos ineludibles a los que debe responder la institución penitenciaria. El trabajo y la vivienda constituyen un serio problema en el horizonte de las personas presas.

            En el trabajo de investigación Andar 1 Km en línea recta. La cárcel del siglo XXI que vive el preso, en el que analizamos la información obtenida a raíz de las contestaciones de 2.000 personas presas, percibimos que para casi un 40% la inserción laboral posterior será un problema difícil de resolver (para un 29%: 20.000 personas presas) o incluso imposible (para un 9%: 6.000 personas presas) […].

            Por lo que respecta a la vivienda, aproximadamente un tercio de las personas presas volverá a casa de sus padres (36%) y una proporción similar retornará a su propia casa (37%); el resto, esto es, casi otra tercera parte, vivirá en una situación de inestabilidad o incluso de exclusión residencial, puesto que si bien un 13% serán acogidos por familiares distintos de sus padres, otro 5% dependerá de la buena voluntad de los amigos y, finalmente, casi un 10% se encontrará con que no tendrá una casa donde poder vivir. Esto significa que actualmente existen unas 7.000 personas sin hogar entre la población encarcelada en España.

            Si las personas sin hogar –que residían en un albergue (0,5%) o directamente en la calle (3,7%)– apenas rozaban el 4,2% al entrar en prisión, su paso por la cárcel, lejos de hacer disminuir las situaciones de exclusión residencial más severas, las amplifica hasta multiplicarlas por 2,3. Del mismo modo, si, a la entrada, el 19% de los presos estaba acogido por familiares, esta situación se reduce al salir hasta menos del 13%, lo que permite concluir que la cárcel añade más exclusión a la exclusión» (“Algunas claves para la reforma del CP”).