Mercedes García Arán
La presión mediática
Entrevista realizada por M. Llusia.
5 de mayo de 2010.
(Página Abierta, 208, mayo-junio de 2010).

            Comenzamos esta entrevista telefónica preguntándole qué le parece la justificación de esta reforma que expresa el Preámbulo del Proyecto de Ley aprobado en el Congreso: la armonización jurídica con la UE, las carencias y desviaciones que la aplicación del CP han venido mostrando y las necesidades penales emanadas de los cambios en la realidad social. Nos interesa ver desde qué posición sobre el sistema penal se hace la reforma, sobre qué análisis se sostiene…

            – Veamos. En cuanto a la transposición de los textos europeos al Código Penal español: bien, hay que hacerla, pero la verdad es que a veces el legislador español va más allá incluso de lo que dicen esos textos. Por ejemplo, aumentan extraordinariamente las penas de los delitos contra la libertad sexual, yendo al máximo de lo que pide Europa –nivel que no tendría por qué haberse alcanzado–, e incluso a veces superándolo. Esto por un lado.

            Por otro, lo de las necesidades sociales. Claro, ésa es la frase mágica que se utiliza muchas veces en las exposiciones de motivos de la reforma del Código Penal, pero sin explicarlo, sin señalar si eso se deduce de algún estudio criminológico serio… Cuando las exposiciones de motivos dicen eso de las necesidades sociales, generalmente a lo que se refieren es a lo que sale en la prensa, que es la que está decidiendo esas necesidades y las reformas penales. Por lo tanto, hay que ser más serios, porque, a veces, el protagonismo mediático de un tema no significa que necesariamente eso requiera una reforma del Código Penal. Te pongo un solo ejemplo, que además, me parece recordar, lo cita la exposición de motivos: lo del mobbing o acoso inmobiliario. Eso ha tenido una enorme presencia mediática, y supongo que es uno de esos casos que la exposición de motivos considera como una de las necesidades sociales. Pues bien, en estos momentos, incluso sin la reforma, están recayendo condenas sobre acoso inmobiliario –aquí en la Audiencia de Barcelona han recaído algunas–, aplicándose, sencillamente, los delitos de toda la vida de coacciones y amenazas.

            Es decir, que a veces lo que sucede es que se introduce un nuevo artículo que define concretamente un fenómeno que ha salido mucho en la prensa, cuando realmente con las normas que ya teníamos en el Código Penal no sólo ya se podía perseguir, sino que ya se estaba persiguiendo. En definitiva, son reformas directamente propagandísticas, o sea, para que el legislador lance el mensaje de que está muy atento a lo que demanda la sociedad y de que va a proteger mucho más a la gente.

            Otro caso: lo de la venta de órganos. La venta de órganos está ya considerado como un delito de lesiones, y un delito contra la integridad moral, si me apuras. Estamos, pues, ante un tipo de preceptos que parecen modernizar el Código, y lo único que hacen es hipertrofiarlo: tener un Código con cientos de artículos que son repeticiones de otros anteriores y que lo que luego hacen es plantearnos problemas de interpretación y de aplicación, porque se superponen unos artículos con otros y al final ya no se sabe cuál es el que hay que aplicar. ¿Y respecto de…?

– … Las carencias y desviaciones apreciadas en la práctica del Código Penal.

            – En eso de las carencias, sí hay un asunto de interés, un tema clásico: el de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de las empresas, sociedades mercantiles, etc. En éste hay indicaciones muy claras de la Unión Europea, que la mayoría de las legislaciones europeas ya lo han incluido, y que en España llevaba mucho tiempo discutiéndose; incluso el anteproyecto de 2006 y 2007 ya había propuesto su regulación. Se ha discutido mucho, y realmente había bastante consenso en que tenía que introducirse en el Código Penal. Ahora se habrá hecho con mejor o peor fortuna; ya se desarrollará y ya veremos cómo se interpreta, pero ése sí es un rasgo modernizador del Código.

            Y luego está todo ese gran apartado, también de respuesta a demandas mediáticas, como es lo de la libertad vigilada hasta diez años, posterior al cumplimiento de penas de 20 y 30 años. Eso se ha motivado por dos casos concretos, que son la excarcelación de algunos delincuentes sexuales –casos absolutamente minoritarios– y el cumplimiento de las penas por los terroristas. Aquí sí que la doctrina penal está un tanto dividida: hay quienes creen que esa medida es adecuada; otros pensamos que es nuevamente una respuesta a demandas mediáticas, y que lo que hay que hacer es mejorar los instrumentos de tratamiento penitenciario y de asistencia pospenitenciaria para evitar la reincidencia después del cumplimiento de una condena tan larga. Pero, digamos, en este tema ya hay más división de opiniones. De todas formas, si relees la exposición de motivos del proyecto presentado por el Gobierno (1) verás que sobre la libertad vigilada dice, incluso, que está prevista para penas que por su gran duración rozan la cadena perpetua. Es, como antes decía, una respuesta a unos casos absolutamente minoritarios a los que hay que atender.
Si has tenido encerrado a alguien 20 años, preocúpate un poco más durante ese tiempo de evitar las condiciones que provocan la reincidencia; mejora los tratamientos y esa institución que ya existe, la asistencia social pospenitenciaria, una asistencia que funciona poco y que, en el caso de los delincuentes sexuales, habría que mejorar.

– Cuál sería, a tu juicio, en realidad, la reforma del Código Penal que convendría? ¿Qué propuestas harías?

            – Volviendo a lo que te he dicho antes, creo que, realmente, algo nuevo, algo que cambie el sistema penal en un sentido modernizador y europeo, y dirigido a la delincuencia económica, es la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ahora dicho así, de memoria. Lo demás son parches, retoquecillos, subida de penas, respuesta a demandas que ellos llaman sociales y que yo llamo mediáticas, etc.

            Y en cuanto a las propuestas, ¿sabes qué pasa?, que la inmensa mayoría de penalistas de este país estamos hartos de modificaciones simbólicas del Código Penal, pues llevamos, desde 1995, veintiséis o veintisiete. El Código Penal anterior era de 1944, que, a su vez, venía del de la República, para posteriormente llegar al texto refundido de 1973, que también estaba muy parcheado. Entonces, cuando se hizo el de 1995, se dijo: “vamos a poner orden en todo este parcheo que llevamos 20 años haciendo y vamos a hacer un Código ordenado, claro, sistemático…” Duró dos años, porque empezó otra vez la histeria de las reformas.

            ¿Por qué te digo esto? Porque, en general, la mayoría de penalistas somos contrarios a tocar el Código Penal. Te lo digo porque no se me ocurre un problema importante que para solucionarlo tengamos que cambiar el Código Penal. No se me ocurre ninguno. Primero, porque el Código Penal por sí mismo no soluciona problemas. Y, en segundo lugar, porque tenemos un Código Penal muy extenso, que ya ha llegado a muchísimos ámbitos de la vida individual y colectiva, que ha disparatado las penas en muchas materias, que ha invadido espacios que antes eran del derecho administrativo. Entonces, en estos momentos, estoy convencida –ya sé que estoy simplificando mucho y quizás es muy radical– de que no hay ni un solo problema de la sociedad española que tenga que solucionar una reforma del Código Penal, dicho así.

– ¿Ni siquiera los delitos urbanísticos y de corrupción?

            – Ya están. Y están además con una gran profusión... Lo que pasa es que en todos estos ámbitos lo que tiene que estar claro es que cambiar el Código Penal no arregla el problema. Es decir, el mismo ejemplo que tú pones de los delitos urbanísticos. Muy bien, ya tenemos delitos urbanísticos, prevaricación urbanística, edificar en zona no urbanizable, etc., pero no hay avances si todo esto no va acompañado de reformas que no son penales pero que afectan, por ejemplo, a la capacidad de los ayuntamientos para tomar determinadas decisiones, al sacrosanto asunto de la autonomía municipal para hacer y deshacer lo que se quiera, y que lleva a situaciones como que, en una localidad pequeña, entre cuatro o cinco concejales puedan tomar una decisión que suponga millones de euros. Mientras no se intervenga en toda esa realidad, ya puedes prohibir los delitos urbanísticos en el Código Penal que... No digo que no haya que prohibirlos, ya están prohibidos, pero todo eso necesita de otra serie de cosas que no son penales, que son de intervención administrativa, que son controles previos a lo penal, etc.

            Realmente, ahora a mí no se me ocurre nada urgente de modificación del Código Penal que lo mejore sutancialmente... Hombre, quizá en materia de penas cortas, de penas distintas de las privativas de libertad, se podría hacer algún avance, pero no son modificaciones esenciales que vayan a cambiar la vida de los ciudadanos, y ése es el problema; es decir, que las reformas penales se presentan como si con eso ya tuviésemos el problema solucionado, ya se acaba la corrupción urbanística; subimos las penas del cohecho y ya no va a haber sobornos.

– El PP y el PSOE tenían, por así decirlo, la misma perspectiva de cambio de reforma penal, salvo, al parecer, en una propuesta popular: la prisión perpetua revisable. ¿Por qué crees que el PP se ha abstenido?

            – No lo sé bien. De todas formas, se me ocurre que en esto hay dos niveles o aspectos a considerar. Uno, el lenguaje político de los grupos parlamentarios, mediante el cual expresan por qué votan a favor o en contra o se abstienen. Y no digo que no sea por su posición respecto del texto, pero lo que también toman en consideración es el mensaje que se quiere lanzar a los ciudadanos, por ejemplo, de distanciamiento respecto del Gobierno. Yo supongo que en algunas ocasiones la abstención la adoptan para manifestar este cierto distanciamiento pero sabiendo que con eso no impiden la aprobación del texto, con el que pueden estar de acuerdo en muchas cosas. Y es lo que supongo ha sucedido, pero, claro, no estoy en la mente del grupo popular, Dios me libre. Eso por un lado.

            Y luego está la cuestión de fondo y es que, en políticas de seguridad y de punitivismo, los dos grandes grupos hace mucho tiempo que están de acuerdo en lo esencial; y discrepan en cuestiones accesorias. Algunas de las reformas más regresivas del PP, por ejemplo la del cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, que es de 2003, la votó el PSOE. En este asunto, están de acuerdo en muchas cosas.

            Yo creo que uno de los factores de esta coincidencia –uno de los factores, repito; hay otros de mayor profundidad– es que les da pánico aparecer ante la opinión pública como excesivamente blandos. Y entonces, cuando hay una reforma endurecedora, que intuyen que tiene el apoyo de la opinión pública  –o publicada, quédate con lo que quieras–, les provoca auténtico pavor aparecer como excesivamente blandos. Esto es lo que está pasando con lo de las famosas faltas de hurto convertidas en delito; saben perfectamente que ésa no es la solución...

– ¿Lo  que se ha dado en llamar en los medios de comunicación “multirreincidencia”?

            – Es lo que dicen, y encima lo dicen mal... No es multirreincidencia, es habitualidad. La reincidencia es la existencia de una condena anterior al delito cometido después. Entonces, cuando te vuelven a juzgar te aumentan la pena por la reincidencia, es decir, por la condena anterior.

            Aquí lo que tenemos ahora es el delito habitual de hurto que consiste en repetir una falta cuatro veces en un año pero sin que te condenen las anteriores; esto es, habitualidad en la falta (2). Y en las propuestas que a veces se hacen de acumular faltas, hayan sido enjuiciadas o no, hay un grave problema: si cuentas las faltas anteriores que ya han sido condenadas, las estás volviendo a condenar. Y eso es inconstitucional, porque están condenando dos veces por lo mismo.

            Y aquí volvemos a encontrarnos con la coincidencia de posiciones entre los grupos grandes. Les da pánico oponerse a este tipo de reformas; es decir, una vez se ha consagrado el eslogan de que “entran por una puerta y salen por otra”, ya no vale ninguna consideración técnica; y entonces, cuando hay una propuesta regresiva en este sentido, pues se apuntan, porque les aterroriza el titular del día siguiente: “fulanito de tal, en contra de perseguir a los “multirreincidentes”.
                         
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(1) A propósito de la medida de “libertad vigilada”, en el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno el pasado noviembre puede leerse lo siguiente en la exposición de motivos: «En este sentido, ha de observarse que las penas que el Código Penal prevé para conductas como las que se han mencionado son ya muy elevadas, hasta el punto de que en algunos supuestos su cumplimiento íntegro […] comporta resultados prácticos no muy distantes de la cadena perpetua». Párrafo, éste, que ha desaparecido en el texto último, aprobado en el Congreso el pasado 6 de mayo.
(2) En el Código Penal actual, el hurto puede ser considerado delito o, si no excede de 400 euros, falta. En este último caso, el hurto será castigado con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses. Por su parte, el delito de hurto menos grave conlleva una pena de prisión de tres a 18 meses, si lo sustraído excede de 400 euros. Esta misma consideración como delito y, por lo tanto, con la misma pena se aplicará a quien en el plazo de un año cometa cuatro veces la falta antes descrita. En la reforma aprobada en el Congreso se reduce a tres faltas en un año. 

Mercedes García Arán es catedrática de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Barcelona.