Le contrôle par la Cour constitutionnelle des lois de révision constitutionnelle dans la République fédérale d'Allemagne

Olivier LEPSIUS - Professeur à l'Université de Bayreuth

Cahiers du Conseil constitutionnel n° 27 (Dossier : Contrôle de constitutionnalité des lois constitutionnelles) - janvier 2010

I. Le principe de l'évolution dynamique du texte constitutionnel

Depuis son entrée en vigueur le 23 mai 1949, la Loi fondamentale a été révisée plus de cinquante fois. Le texte constitutionnel allemand a subi une évolution profonde durant les soixante années de son existence.⁽¹⁾ Certains domaines -- tels que les compétences de la Fédération en matière législative, le rapport entre la Fédération et les Länder, les finances publiques -- ont connu des évolutions plus fortes que d'autres -- comme par exemple le droit constitutionnel relatif aux institutions et aux organes de l'État. La partie de la Loi fondamentale consacrée aux droits fondamentaux a, elle aussi, subi plusieurs changements. La modification explicite du texte constitutionnel fait ainsi partie du quotidien de la vie constitutionnelle allemande. Le Bundestag allemand discute pratiquement en permanence de révisions constitutionnelles. Les débats actuels se concentrent sur la réforme du fédéralisme (questions de compétences) et du régime des finances publiques (recouvrement des impôts par la Fédération et répartition du produit de l'impôt entre la Fédération, les Länder et les communes). Des propositions sont également avancées concernant la consécration de nouveaux objectifs constitutionnels dans la Constitution (promotion du sport et de la culture, droits des enfants). Toujours est-il que l'ordre constitutionnel de la République fédérale d'Allemagne évolue constamment par la voie des révisions constitutionnelles. La Loi fondamentale n'impose pas seulement des limites à l'action politique, elle est elle-même l'objet de la politique créative de droit.

Les révisions constitutionnelles fréquentes confèrent également une légitimité supplémentaire à la Loi fondamentale. Sa validité n'a pas besoin d'être exclusivement rattachée à l'acte d'élaboration de la Constitution en 1949, ce qui ne constituerait une démarche que partiellement couronnée de succès, étant donné que ceux qui sont liés aujourd'hui par la Constitution ne sont plus les mêmes que ceux qui, en 1949, ont légitimé l'engagement constitutionnel par l'acte d'élaboration de la Constitution. Pour quelle raison les contemporains devraient-ils donc se sentir engagés par un acte de légitimation datant de 1949 et auquel ils n'ont pas participé ? La réponse est qu'ils le sont, parce qu'ils ont la possibilité de réviser la Constitution et donc d'aménager l'ordre constitutionnel. Le fait d'être lié par la Constitution est le résultat de la volonté de se soumettre à celle-ci. Si la Loi fondamentale ne reflète plus les idéaux de la majorité, elle peut être modifiée, adaptée ou réorientée. Il est alors permis de supposer que la Loi fondamentale restera éternellement en vigueur, car pourquoi se donner une nouvelle Constitution, alors qu'il est plus facile de réviser l'existante ?

II. Les conditions de révision constitutionnelle

L'article 79 de la Loi fondamentale impose cependant deux conditions à une révision constitutionnelle.

1. Nécessité d'un texte

En premier lieu, la Loi fondamentale ne peut être modifiée que par une loi modifiant ou complétant explicitement son texte (loi de révision constitutionnelle, art. 79 al. 1 de la Loi fondamentale [LF]). Ainsi, l'unité de l'acte constitutionnel doit-elle être préservée, ce qui permet d'éviter que du droit constitutionnel puisse être généré en dehors du document constitutionnel -- comme c'est le cas en Autriche -- ou que des brèches soient introduites dans la Constitution -- comme ce fut le cas sous la République de Weimar. Il ne saurait donc y avoir de changement constitutionnel en dehors du texte de la Constitution. L'article 79 alinéa 1 LF assure ainsi la sécurité et la clarté juridiques.⁽²⁾

2. Majorité des deux tiers

En second lieu, une loi modifiant la Constitution nécessite une majorité de deux tiers des membres du Bundestag et deux tiers des voix au Bundesrat (art. 79 al. 2 LF). En pratique, une révision constitutionnelle exige donc un consensus d'une majorité des deux tiers au Bundestag (c'est-à-dire un consensus dépassant le clivage entre les partis politiques) et au Bundesrat (donc, un consensus entre les Länder). La Loi fondamentale peut alors être révisée facilement, à partir du moment où un consensus de la majorité des deux tiers est atteint entre les partis représentés au Bundestag et entre les Länder. Cependant, le seuil de la majorité des deux tiers conduit fréquemment à conférer à certains partis au Bundestag ou à certains Länder au Bundesrat un droit de veto leur permettant alors, à l'occasion de la révision constitutionnelle, d'imposer des intérêts politiques actuels. La solution politique de choix est alors de négocier un ensemble de mesures permettant de dégager un compromis, lequel consiste à régler dans le cadre de la révision constitutionnelle également des questions qui, en principe, ne concernent pas le niveau constitutionnel dans la hiérarchie des normes, mais sont de nature politique et, par conséquent, devraient plutôt être réglées au niveau de la loi ordinaire (loi parlementaire). Les contraintes dues à la nécessité de dégager un compromis ont ainsi surchargé la Loi fondamentale de nombreuses modifications parfois sur-détaillées, souvent considérées comme une rupture de style.⁽³⁾ Peuvent être citées en exemple les dispositions excessivement extensives relatives au droit d'asile (art. 16a LF), à la participation des Länder dans les affaires de l'Union européenne (art. 23 LF), au régime juridique des anciens monopoles de l'État, désormais privatisés, concernant les chemins de fer et la poste (art. 87e et 87f LF), ou encore à la répartition des impôts (art. 106 LF).

Au fil du temps, la Loi fondamentale a été de plus en plus surchargée de dispositions détaillées qui, au fond, touchent à des sujets politiques et non purement constitutionnels. En d'autres termes, la Loi fondamentale est ouverte à des révisions. Elle fonde un ordre constitutionnel dynamique qu'il est possible de faire évoluer politiquement si une majorité des deux tiers peut être réunie. L'article 79 alinéa 1 LF préserve formellement la primauté du texte constitutionnel. Mais la question de savoir quel contenu est consacré par cette primauté de la Constitution dépend d'un vote de la majorité politique qualifiée, conformément aux dispositions de l'article 79 alinéa 2 LF.

III. La garantie de pérennité constitutionnelle

La dynamique des révisions constitutionnelles, voulue par le droit constitutionnel, est cependant limitée par l'article 79 alinéa 3 LF :⁽⁴⁾ une révision de la Loi fondamentale qui toucherait à l'organisation de la Fédération en Länder, au principe du concours des Länder à la législation ou aux principes énoncés aux articles 1 et 20 LF est interdite.

1. Domaines intangibles

L'article 79 alinéa 3 LF déclare que certains éléments matériels centraux de la Loi fondamentale sont exclus de toute révision constitutionnelle ; aucune loi de révision constitutionnelle ne saurait déroger à cette règle et le terme créé pour désigner ce mécanisme est celui de la « garantie de la pérennité constitutionnelle » (Ewigkeitsgarantie) instaurée par l'article 79 alinéa 3 LF. Sont ainsi intangibles : (1) le fédéralisme, c'est-à-dire l'existence de la Fédération et des Länder (mais non l'existence de certains Länder ; au contraire, ceux-ci peuvent fusionner ou changer de limites territoriales, cf. les art. 29, 118 et 118a LF) ; (2) le concours des Länder à la législation de la Fédération, assuré par la participation du Bundesrat dans le cadre de la procédure instaurée par l'article 77 LF (en revanche, l'existence du Bundesrat en tant qu'institution n'est pas protégée) ; (3) finalement, les « principes » énoncés aux articles 1 et 20 LF, c'est-à-dire l'obligation de toute puissance publique de respecter la dignité humaine (art. 1 al. 1 LF), les droits de l'homme (art. 1 al. 2 LF) et la disposition énonçant que les droits fondamentaux lient les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire (art. 1 al. 3 LF) ; sont en outre intangibles le principe de l'État démocratique (art. 20 al. 2 phrase 1 LF), le principe de l'État social et du régime républicain (art. 20 al. 1 LF), le principe de la séparation des pouvoirs (art. 20 al. 2 phrase 2 LF) ; le principe de la primauté de la Constitution, le principe de l'obligation de l'administration de respecter les lois en vigueur, ainsi que le principe selon lequel les pouvoirs exécutif et judiciaire sont liés par la loi et le droit (art. 20 al. 3 LF), en tant que ces principes constituent les éléments centraux du principe de l'État de droit.⁽⁵⁾ Ainsi, seuls certains aspects du principe de l'État de droit sont-ils protégés par l'article 79 alinéa 3 LF, mais non le principe dans son ensemble.⁽⁶⁾

2. Causes historiques

Cette disposition est sans précédent historique. La « garantie de pérennité » est une innovation constitutionnelle de premier ordre mise en place par le Conseil parlementaire à Bonn, qui élabora la Loi fondamentale en 1948/1949. L'article 79 alinéa 3 LF fait très certainement partie de celles des dispositions de la Loi fondamentale allemande qui ont suscité l'intérêt le plus prononcé au niveau international et au sein de la discipline du droit constitutionnel comparé. En créant cette disposition, le Conseil parlementaire voulut prévenir une décomposition de la Constitution comme celle connue pendant la République de Weimar en 1933.⁽⁷⁾ La protection des éléments matériels centraux visés par l'article 79 alinéa 3 LF s'explique par l'expérience faite en 1933 (mise au pas des Länder, système du parti unique, « dispense » du respect des droits fondamentaux, etc.). La norme de l'article 79 alinéa 3 LF a pour objectif d'empêcher que l'ordre constitutionnel puisse être supprimé dans sa substance et ses fondements par la voie purement légaliste et formelle de la révision constitutionnelle et serve à légaliser après coup un régime totalitaire.⁽⁸⁾

D'aucuns estiment que cette disposition trouverait sa source dans les idées de Carl Schmitt.⁽⁹⁾ Dans sa théorie de la Constitution, il avait distingué entre la loi constitutionnelle (le document constitutionnel écrit) et la « Constitution » (des principes non écrits, antérieurs au texte constitutionnel).⁽¹⁰⁾ Une réception de ses idées ne peut cependant être établie ; la façon dont le Conseil parlementaire a choisi de définir la garantie de pérennité en ayant recours à des principes constitutionnels consacrés comme droit positif par le texte même de la Constitution est également un indice contre l'emprunt des idées de Schmitt.

3. Problèmes du point de vue de la théorie du droit

La force de l'innovation opérée par la garantie de pérennité doit être recherchée ailleurs, dans l'essai de perfectionner la doctrine de la structure pyramidale de l'ordre juridique -- à l'opposé justement d'une pensée dans la tradition de Schmitt. L'article 79 alinéa 3 LF ajoute un gradin intermédiaire supplémentaire à la pyramide juridique. Normalement, la hiérarchie des normes se répartit sur les échelons suivants : la Constitution, la loi, le règlement. L'ordre juridique instauré par la Loi fondamentale consacre lui aussi cette hiérarchie des normes (art. 20 al. 3 LF, art. 80 al. 1 LF). Mais l'article 79 alinéa 3 LF introduit une différenciation à l'échelon de la Constitution lorsqu'il distingue entre le droit constitutionnel dont une révision est possible et celui où elle ne l'est pas. Du point de vue de la hiérarchie des normes, c'est une construction insolite et la question qui vient à l'esprit est celle de savoir si une telle hiérarchisation au sein d'un même niveau hiérarchique peut fonctionner sous l'aspect de la théorie du droit. Imaginons un instant qu'une telle différenciation puisse exister au niveau de la loi : elle ne saurait fonctionner, car il serait difficilement compatible avec la primauté de la Constitution qu'il y ait des lois susceptibles d'être modifiées et des lois qui ne le seraient pas. Il est alors permis de considérer la garantie de pérennité comme une expérience de théorie constitutionnelle : une hiérarchisation au sein du niveau de la Constitution peut-elle aboutir ? Est-elle en sorte le perfectionnement de la théorie de la structure pyramidale de l'ordre juridique ou est-ce qu'une telle différenciation entre en contradiction avec l'idée d'une hiérarchie des normes ? Autrement dit, saurait-il y avoir du droit constitutionnel contraire à la Constitution, alors qu'il ne peut y avoir de loi contraire à la loi ? Et la Cour constitutionnelle fédérale peut-elle être compétente ou ne serait-elle pas hissée par la force des choses dans la position d'un constituant si elle rendait une décision déclarant une révision constitutionnelle contraire à la constitution, position que la Loi fondamentale ne veut justement pas attribuer à la Cour ? En poussant les traits, la question serait alors la suivante : la mise en œuvre de l'article 79 alinéa 3 LF -- dont le but est justement d'assurer la sauvegarde d'un minimum de normes matérielles de l'ordre constitutionnel -- ne nécessite-t-elle pas, par la force des choses, un empiétement de la Cour constitutionnelle fédérale passant du rôle de celui qui applique la Constitution à celui d'un créateur de droit constitutionnel ? Ainsi, le prix à payer pour la réalisation du contenu matériel de l'article 79 alinéa 3 LF serait-il une usurpation de compétences de la part de la Cour constitutionnelle, une violation formelle de la Constitution ? La garantie de pérennité constitue-t-elle alors une innovation constitutionnelle ou énonce-t-elle une théorie constitutionnelle impossible, incompatible avec les concepts de la hiérarchie des normes et de la structure pyramidale de l'ordre juridique ?

IV. L'évolution de la jurisprudence

Tournons notre regard vers le passé, sur l'histoire constitutionnelle allemande des soixante dernières années : de quelle manière la garantie de pérennité a-t-elle été appliquée ? a-t-elle satisfait aux attentes ? En ce qui concerne l'application de l'article 79 alinéa 3 LF, notamment dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale, il est possible de distinguer deux phases : dans un premier temps, les questions traitées étaient relatives à l'interprétation matérielle de l'article 79 alinéa 3 LF : quelles parties du contenu de la Constitution sont soustraites aux révisions constitutionnelles ? Quel est le contenu exact englobé par les « principes » intangibles consacrés aux articles 1 et 20 LF ? Ces dernières années, la question a cependant été traitée de plus en plus sous l'angle de la répartition des compétences. La garantie de pérennité est utilisée par la Cour constitutionnelle fédérale pour justifier une extension de sa compétence vers une activité constituante, pour laquelle elle ne possède pas la compétence, car en tant que juridiction constitutionnelle, sa compétence est établie formellement par des cas à juger et rattachée matériellement au texte de la Constitution. Si l'on résume cette évolution, on peut dire que s'est opérée une évolution de la fonction de la garantie de pérennité : une norme matérielle est devenue une disposition relative à la compétence. Cette évolution mérite que l'on s'y attarde.

1. Interprétation matérielle stricte de l'article 79 alinéa 3 LF

Au début de son activité jurisprudentielle, la Cour constitutionnelle fédérale a donné une interprétation stricte au noyau dur constitutionnel, soustrait à toute révision constitutionnelle en vertu de l'article 79 alinéa 3 LF, et elle a constamment souligné que cette norme se bornait à tracer une ultime limite, laquelle ne s'opposerait pas à des révisions constitutionnelles, même d'ampleur. Dès 1951, la Cour jugea que l'organisation fédérale protégée par l'article 79 alinéa 3 LF ne garantissait que le principe de la subdivision de la Fédération en (plusieurs) Länder, mais qu'il n'existait pas de garantie d'existence pour un Land en particulier.⁽¹¹⁾ Le principe de l'État démocratique, également protégé par l'article 79 alinéa 3 LF, n'exigerait pas lui non plus que le droit d'autodétermination du peuple doive s'exercer dans certains territoires spécifiques, comme par exemple des Länder existants.⁽¹²⁾ Dans une décision rendue en 1953, l'interprétation donnée à l'article 79 alinéa 3 LF en tant que norme d'exception est tellement stricte qu'une possibilité d'application, même théorique, de cette disposition paraît difficile à imaginer : en appliquant jusqu'au bout le raisonnement derrière la théorie de la hiérarchie des normes, la Cour déclare que la Loi fondamentale ne saurait être regardée que comme formant une unité. Par conséquent, il serait impossible d'imaginer qu'il puisse exister au niveau de la Constitution des normes supérieures et inférieures dans le sens où il serait possible de les examiner les unes par rapport aux autres.⁽¹³⁾

En 1970, l'article 79 alinéa 3 LF devient pour la première fois déterminant pour l'issue d'une saisine de la Cour. Il s'agissait de juger de la conformité à la Constitution d'une modification apportée au droit fondamental du secret de la poste et des télécommunications. L'alinéa 2 phrase 2 nouvellement introduit à l'article 10 LF en 1968 rendait possibles des restrictions plus graves à ce droit fondamental. Dans le cas d'infractions contre la sûreté de l'État, il n'y avait plus d'obligation d'informer des mesures prises à son égard la personne dont le téléphone était sur écoute. Les mesures d'écoutes demeuraient secrètes et par conséquent, les personnes mises sur écoute et les tiers concernés fortuitement par ces mesures ne disposaient plus de voies de recours juridictionnelles, faute d'avoir connaissance des mesures d'écoute. Cette lacune devait être compensée par un contrôle opéré par certains organes parlementaires tenus de conserver le secret. La dimension fondamentale de cette révision constitutionnelle tenait au fait que le droit fondamental du secret de la poste et des télécommunications était transformé d'un droit subjectif protégeant l'individu en une simple obligation objective d'opérer un contrôle. L'argument selon lequel cette révision constitutionnelle avait conduit à l'abrogation partielle d'un droit fondamental en tant que droit subjectif pouvait valablement être avancé. Ce cas entrait-il dans la catégorie visée par l'article 79 alinéa 3 LF qui fait référence aux « principes » énoncés par l'article 1 LF, y compris donc celui selon lequel toute puissance publique est liée par les droits fondamentaux ?

Une fois de plus, la Cour constitutionnelle fédérale procède à une interprétation stricte de la garantie de pérennité. L'exclusion des voies de recours ne constitue pas une violation de l'article 79 alinéa 3 LF, au motif que la garantie des voies de recours n'y figure pas. La Cour ne conclut pas non plus à une méconnaissance des principes de l'article 1 LF. Selon elle, la révision constitutionnelle ne conduisait qu'à des modifications de principes constitutionnels généraux à l'intérieur du système constitutionnel, ce qui n'est pas interdit par l'article 79 alinéa 3 LF.⁽¹⁴⁾ Au final, la transformation du droit fondamental d'un droit subjectif de protection en une obligation objective d'opérer un contrôle, n'était pas une atteinte aux principes de l'article 79 alinéa 3 LF, bien que, eu égard à l'importance de la question soulevée et tout en se fondant sur des arguments solides, la décision de la Cour eût pu être différente.⁽¹⁵⁾ Cela étant, la Cour n'a pas utilisé ce cas pour étendre le domaine matériel protégé par la garantie de pérennité et, par une telle démarche, figer la portée des droits fondamentaux et du principe de l'État de droit à l'état dans lequel ils se trouvaient en 1949.

La Cour a maintenu cette position de principe pendant les années suivantes.⁽¹⁶⁾ La formule selon laquelle l'article 79 alinéa 3 LF n'empêchait pas la loi de révision constitutionnelle de modifier les principes pour des raisons adéquates avança au rang de jurisprudence constante.⁽¹⁷⁾ Ce raisonnement servit également lorsque la Cour ne trouva rien à critiquer au nouveau régime du droit d'asile, droit fondamental énoncé à l'article 16a LF, qui aboutit pratiquement à vider ce droit de son sens. Selon la Cour, le droit fondamental d'asile ne fait pas partie des principes de l'article 1 LF que l'article 79 alinéa 3 LF déclare intangibles ; dans le cadre d'une révision constitutionnelle, le droit d'asile pourrait aussi être carrément abrogé.⁽¹⁸⁾ La garantie de pérennité ne protège pas certains domaines spécifiques protégés par les droits fondamentaux ; la protection conférée par ces derniers peut elle aussi être « modifiée pour des raisons adéquates » dans le cadre d'une révision de la Constitution.

2. Essai d'une interprétation positive de l'article 79 alinéa 3 LF

Inversement, la question suivante peut être posée : quels sont donc les domaines intangibles, outre les aspects relatifs au fédéralisme, constituant la concrétisation des principes des articles 1 et 20 LF ? En résumant la jurisprudence et en y cherchant des éléments permettant d'identifier de manière positive ce qui est protégé par la garantie de pérennité (bien que la jurisprudence contienne surtout des développements sur les domaines qui ne le sont pas), il devrait être possible d'affirmer que ces domaines sont les suivants : en premier lieu et surtout, la protection de la dignité humaine, parce que cette protection ne peut être réduite à des principes encore plus étroits (lors de son application, cependant, elle doit utilisée de manière stricte et se cantonner à des aspects fondamentaux).⁽¹⁹⁾ Font également partie du domaine protégé un minimum de droits fondamentaux garantissant un minimum d'espace privé, d'égalité et de participation à l'activité politique (liberté d'opinion, liberté de réunion, droit de vote). Sont finalement intangibles la primauté de la Constitution, le principe de la légalité administrative, la légitimation démocratique de l'action de l'État, le principe des décisions à la majorité, le principe selon lequel les titulaires du pouvoir politique ne le sont que pour une durée déterminée, la garantie d'un minimum social d'existence, la séparation des pouvoirs, ainsi qu'un noyau dur de droits fondamentaux processuels.⁽²⁰⁾

3. Conclusion provisoire

En définitive, la garantie de pérennité ne s'est pas avérée être une véritable restriction aux révisions constitutionnelles, demeurant simplement une limitation théorique. La Cour constitutionnelle ne déclara jamais une révision constitutionnelle contraire à la Constitution au motif qu'elle aurait violé l'article 79 alinéa 3 LF. Pour résumer la jurisprudence de la Cour jusqu'à la fin du xx^e siècle : c'était l'aspect de droit matériel qui dominait l'interprétation de l'article 79 alinéa 3 LF. La question centrale de cette dernière était de déterminer ce qui fait partie du noyau intangible et ce qui n'en fait pas. En ce qui concerne le fédéralisme et la participation à la législation fédérale, il était possible de trouver une formule facile à appliquer et basée sur un niveau matériel réduit. Une telle entreprise ne pouvait cependant pas aboutir en ce qui concerne les principes énoncés aux articles 1 et 20 LF et ce, vu la nature de ces principes. Il s'agit ici de principes constitutifs fondamentaux de l'ordre constitutionnel (dignité humaine, droits fondamentaux, démocratie, État social, séparation des pouvoirs), qui ne peuvent se réduire à des cas particuliers. Quelle autre solution la Cour avait-elle ? Si elle avait censuré une révision constitutionnelle, par exemple la restriction des droits fondamentaux protégeant le secret de la poste et des télécommunications ou le droit d'asile, sa légitimité eût été mise en cause. La Cour estime très justement que la Loi fondamentale laisse une liberté d'appréciation très large au Bundestag et au Bundesrat lorsqu'ils exercent leurs compétences et leurs responsabilités dans le cadre des révisions de la Constitution, y compris lorsqu'il s'agit de modifier la portée de droits fondamentaux.⁽²¹⁾ La compétence du Bundestag et du Bundesrat de réviser la Constitution demeure la règle, même si elle est placée sous le contrôle matériel de la Cour constitutionnelle fédérale. Lors de l'exercice de ce contrôle, la Cour fit preuve d'une grande retenue ; elle adopta une attitude de « self-restraint » ou « d'autolimitation » et laissa aux institutions politiques la mission de faire évoluer la Constitution.

La Cour pouvait se permettre de suivre une telle démarche aussi parce qu'elle gardait le dernier mot en matière d'interprétation de la Constitution. Justement en ce qui concerne les principes constitutionnels protégeant les droits fondamentaux ou régissant l'organisation de l'État, il est beaucoup plus convaincant, du point de vue du contenu de la Constitution comme de celui de la répartition des compétences, de les appliquer de manière ciblée et à l'occasion de cas particuliers concrets, plutôt que d'en formuler la signification d'une manière générale et abstraite. De cette manière, la Cour reste libre de choisir parmi les interprétations possibles, sans définir a priori et abstraitement la signification de l'ordre constitutionnel. Une telle démarche ne saurait conduire qu'à la fossilisation de la Constitution et à l'immobilisme de la vie constitutionnelle politique. La voie d'un contrôle très restreint de l'article 79 alinéa 3 LF fut la bonne pour la Cour constitutionnelle fédérale, aussi du point de vue institutionnel, car elle conduisait en définitive à renforcer le pouvoir réel de la Cour de trancher des cas concrets, étant donné que lors de l'interprétation des principes constitutionnels intangibles, la Cour n'était pas liée par ses propres définitions préalables abstraites.⁽²²⁾

4. Une interprétation large de la portée de l'article 79 alinéa 3 LF à l'égard de la répartition des compétences

Ces dix dernières années, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale relative à l'article 79 alinéa 3 LF a pris une direction différente. Une interprétation axée plutôt sur un raisonnement en termes de répartition des compétences s'est substituée à celle basée sur une analyse matérielle de cette norme. L'article 79 alinéa 3 LF est aujourd'hui employé plus qu'auparavant par la Cour constitutionnelle fédérale pour étendre sa compétence de contrôle -- une extension parfois si large que le gardien de la Constitution se transforme en créateur de la Constitution. Il existe des indices dans la jurisprudence récente de la Cour qui amènent à craindre que l'époque de la retenue institutionnelle touche à sa fin et que sous couvert de l'interprétation de la garantie de pérennité, la Cour s'expose au risque d'étendre ses compétences à l'évolution constitutionnelle, voire à l'activité constituante. Deux décisions récentes attirent l'attention à ce sujet.

a) L'arrêt relatif à la surveillance acoustique de logements

Ce fut à nouveau une révision constitutionnelle restreignant des droits fondamentaux qui conduisit à soulever une nouvelle fois la question des limites de l'article 79 alinéa 3 LF. Suite à l'ouverture des frontières vers l'Europe de l'Est, surgit la crainte d'une augmentation du « crime organisé ». Afin d'en assurer une répression pénale réelle, il fut prévu d'introduire la surveillance acoustique de logements, donc la possibilité d'écouter les paroles tenues à l'intérieur de logements. Le droit fondamental consacrant l'inviolabilité du domicile (art. 13 LF) interdisait une telle mesure. En 1998, une majorité des deux tiers put être réunie pour modifier le droit fondamental à l'inviolabilité du domicile et rendre possibles les surveillances acoustiques (populairement appelées « La Grande Écoute » [Großer Lauschangriff]). À cette fin, le nouvel article 13 alinéa 3 LF apporta des restrictions nouvelles à ce droit fondamental. En 2004, la Cour constitutionnelle fédérale dut décider si cette modification de l'article 13 LF était compatible avec l'article 79 alinéa 3 LF ou si, pour la première fois, il y avait un cas de droit constitutionnel contraire à la Constitution.⁽²³⁾

Le cas était délicat pour les raisons suivantes : la surveillance acoustique du domicile était secrète. La personne concernée n'en a pas connaissance et ne peut se défendre (problème du secret). De plus, la mesure concerne aussi des tiers qui ne sont pas la cible de la surveillance, mais se trouvent dans le même logement (problème de « l'effet collatéral »). En outre, ce secret et cet effet collatéral peuvent susciter dans la population le sentiment de se trouver sous surveillance permanente. L'État qui agit secrètement est invisible et le citoyen ne peut pas, par conséquent, adapter son comportement. Un sentiment diffus d'être surveillé se répand (problème de l'effet d'intimidation).⁽²⁴⁾ Finalement, le domicile est le lieu par excellence où l'individu peut se retirer dans sa sphère privée. Il protège l'intimité sous l'aspect de l'espace. Une surveillance touchant la cuisine, la salle de bain et la chambre à coucher touche à la vie privée et concerne ainsi le noyau dur de l'épanouissement de la personnalité protégé par l'article 1 alinéa 1 LF. Les effets de la révision constitutionnelle violent-ils les principes intangibles consacrés par l'article 1 LF ? Car après tout, cette surveillance massive modifie -- d'aucuns diraient pervertit -- la liberté individuelle. Subjectivement, le citoyen ne peut plus être sûr de sa liberté. L'État se présente à ce dernier comme un Big Brother invisible.

La majorité au sein de la Cour constitutionnelle fédérale a estimé que la révision constitutionnelle ne violait pas l'article 79 alinéa 3 LF. Une fois de plus, elle refusa de conclure à l'existence d'une disposition constitutionnelle contraire à la Constitution. De l'autre côté, la Cour avait aussi quelques réserves, vu l'étendue de la révision constitutionnelle en cause. Elle voulut dresser des limites au démantèlement des droits fondamentaux et à l'établissement graduel d'un État policier. Cependant, la Cour ne déduit pas ces limites de l'article 79 alinéa 3 LF, mais par deux nouveaux moyens :

D'une part, la Cour base son raisonnement directement sur l'article 1 alinéa 1 LF, sans passer par le « détour » de l'article 79 alinéa 3 LF. Elle inclut dans le domaine protégé par le droit fondamental à l'inviolabilité du domicile un « noyau dur de mode de vie, protégé de manière absolue » découlant de l'article 13 combiné à l'article 1 alinéa 1 LF.⁽²⁵⁾ Cette démarche permet à la Cour de contourner l'article 79 alinéa 3 LF. Par l'interprétation de l'article 13 LF à la lumière de l'article 1 LF, elle gagne à l'égard des principes constitutionnels découlant de l'article 1 LF une autorité d'interprétation positive qu'elle n'aurait pas eue si elle avait eu recours à l'effet négatif de censure qu'est celui de l'article 79 alinéa 3 LF.

D'autre part, l'article 13 alinéa 3 LF introduit par la loi de révision constitutionnelle est interprété au regard de cette interprétation de l'article 13 alinéa 1 LF combiné à l'article 1 LF et se voit ajouter des restrictions non écrites. Celles-ci jouent, en définitive, en faveur des droits fondamentaux, mais elles ne peuvent être déduites du texte de la révision constitutionnelle, du moins de cette manière. Cette interprétation stricte de la révision constitutionnelle conduit à lui donner en substance un autre sens. La technique employée par la Cour à cet égard est celle de l'interprétation conforme à la Constitution de révisions constitutionnelles.⁽²⁶⁾ Initialement, la Cour avait créé la technique dite de l'interprétation conforme à la Constitution à l'égard des lois, afin d'éviter une censure de celles-ci.⁽²⁷⁾ La déclaration de nullité menaçant la loi fut remplacée par un moyen plus doux, une interprétation de la loi par la Cour constitutionnelle fédérale permettant d'éviter l'inconstitutionnalité. Cette technique de sanction a toujours suscité des débats,⁽²⁸⁾ parce que sous le manteau de la retenue à l'égard des autres institutions (éviter de déclarer une loi contraire à la Constitution), la Cour constitutionnelle s'arroge une compétence qui n'est la sienne, car dans la République fédérale d'Allemagne, d'autres tribunaux sont compétents pour interpréter les lois ordinaires. La compétence de la Cour constitutionnelle fédérale se limite à l'interprétation de la Constitution, elle ne s'étend pas à l'interprétation de la loi. La Cour constitutionnelle fédérale n'est justement pas une « Cour suprême » à l'instar de la Cour suprême des États-Unis. De plus, « l'interprétation conforme à la Constitution » conduit à confondre le niveau hiérarchique de la loi avec celui de la Constitution avec leurs marges respectives de concrétisation -- tant du point de vue de la compétence que du point de vue matériel -- au profit d'une conception erronée de la primauté constitutionnelle, interprétée comme ne supportant aucune contradiction. Autrement dit : l'interprétation conforme est contraire à la théorie de la hiérarchie des normes et de la structure pyramidale de l'ordre juridique.⁽²⁹⁾

C'est justement cette technique d'interprétation tout à fait contestable que la Cour constitutionnelle fédérale applique désormais aux révisions constitutionnelles. Une fois de plus, la Cour contourne ainsi l'article 79 alinéa 3 LF et une fois de plus, cette démarche lui fait gagner une compétence plus large que celle qu'elle aurait si elle axait son raisonnement sur la garantie de pérennité. Car le défaut de l'interprétation conforme d'une révision constitutionnelle est le même que celui de l'interprétation conforme des lois : de la même manière que la Cour s'attribue sans y être habilitée la compétence de donner une interprétation obligatoire au droit ordinaire, elle s'attribue ici la compétence de déterminer le sens profond du texte constitutionnel, laquelle, sur le fond, ne peut plus être distinguée clairement de la compétence d'attribuer un sens nouveau à la Constitution et, indirectement, de celle de créer du droit constitutionnel. La Cour a donné à la révision constitutionnelle une interprétation que législateur révisant la Constitution n'avait pas entendu lui donner.

Certes, un argument peut être avancé en faveur de cette technique insolite de l'interprétation conforme à la Constitution de la révision constitutionnelle : dans la hiérarchie des normes, l'article 79 alinéa 3 LF a créé une différenciation interne au niveau du droit constitutionnel. C'est là que se trouve le mystère théorique constitutionnel de cette norme. La Cour constitutionnelle fédérale résout ce mystère de manière élégante : en contournant l'article 79 alinéa 3 LF, la Cour profite d'une extension de compétence.

b) L'arrêt relatif au traité de Lisbonne

L'autre décision, dans laquelle la Cour utilise l'article 79 alinéa 3 LF comme une norme de compétence et non pas comme une norme matérielle est plus récente. Par son arrêt du 30 juin 2009, la Cour constitutionnelle fédérale a donné son feu vert au traité de Lisbonne. La Cour a saisi cette occasion pour consacrer des développements généraux et détaillés à une théorie démocratiquement fondée des missions de l'État (national), ainsi que pour tracer des limites absolues à l'intégration européenne. Selon la Cour, qui porte son regard vers un avenir lointain, un certain degré d'approfondissement de l'intégration serait incompatible avec la Loi fondamentale et ne saurait être réalisé qu'au prix d'une nouvelle Constitution.⁽³⁰⁾ La Cour déduit de l'article 79 alinéa 3 LF une limite matérielle à l'intégration (« l'identité constitutionnelle fermée à l'intégration »⁽³¹⁾), notamment parce que l'article 23 alinéa 1 phrase 3 LF, la norme régissant les transferts de souveraineté à l'Union européenne, renvoie elle-même à l'article 79 alinéa 3 LF. Une nouvelle fois, la garantie de pérennité est employée pour servir en premier lieu de fondement à la compétence de la Cour constitutionnelle fédérale.

La Cour explique dans son arrêt qu'elle vérifie que le noyau dur intangible de l'identité constitutionnelle de la Loi fondamentale garantie par l'article 23 alinéa 1 phrase 3 LF combiné à l'article 79 alinéa 3 LF a bien été respecté.⁽³²⁾ Le terme général de « contrôle du respect de l'identité constitutionnelle »⁽³³⁾, jusqu'alors seulement connu dans la doctrine, sert en définitive à fonder une compétence de contrôle dont le point de départ est l'article 79 alinéa 3 LF. En outre, le terme de « l'identité de la Constitution » a remplacé les principes énoncés aux articles 1 et 20 LF et ce terme est, de par sa nature, beaucoup plus difficile à cerner matériellement que ne l'était déjà l'article 79 alinéa 3 LF. Cette « identité constitutionnelle » est, aux yeux de la Cour, pour l'essentiel rattachée au principe de l'État démocratique. Il est toutefois contestable d'en déduire des limites pour l'intégration, parce que, d'une part, la Cour a laissé aux organes compétents une marge d'appréciation très large pour l'aménagement au niveau national du principe de l'État démocratique⁽³⁴⁾ et que, d'autre part, le régime juridique de ce principe dans la Loi fondamentale, en prévoyant la participation du Bundesrat à la législation, n'assure pas lui-même l'égalité de succès de chaque suffrage.⁽³⁵⁾ Ce défaut ne saurait alors être reproché au droit européen par le biais d'un « contrôle du respect de l'identité constitutionnelle ». Cette nouvelle interprétation matérielle de la garantie de pérennité comme garantie de « l'identité constitutionnelle » ne pourra alors, sur le fond, être couronnée de succès, de même que tous les autres essais de trouver une définition matérielle de l'article 79 alinéa 3 LF n'ont pas joué de rôle décisif pour la prise de décision de la Cour.

L'aspect plus important ici est à nouveau la fonction de cette interprétation en ce qui concerne la répartition des compétences ; à un autre endroit dans sa décision, la Cour constitutionnelle fédérale déclare que l'identité constitutionnelle déterminée par l'article 79 alinéa 3 LF est destinée à prévenir une atteinte au pouvoir constituant du peuple. Aucun organe constitutionnel n'aurait la compétence de modifier les principes constitutionnels fondamentaux de l'article 79 alinéa 3 LF, et (seule) la Cour constitutionnelle fédérale veillerait à cela.⁽³⁶⁾ Cette affirmation est erronée sur le fond, car il est impossible, du point de vue de la théorie constitutionnelle, qu'une Constitution impose des contraintes au pouvoir constituant. La Constitution ne peut fonder sa propre validité. Une telle interprétation de l'article 79 alinéa 3 LF est alors sans fondement. Elle ne devient plausible que si elle est employée au niveau de la compétence, en tant qu'argument en faveur de la revendication d'une compétence circonstanciée de la Cour constitutionnelle fédérale. Seulement, l'article 79 alinéa 3 LF ne peut attribuer des compétences qu'une Constitution ne peut déjà posséder pour des raisons de logique juridique. Une fois de plus, l'utilisation de la garantie de pérennité comme norme de compétence conduit à ce que la Cour constitutionnelle fédérale se reconnaisse des compétences qu'elle ne saurait avoir. En tant qu'organe constitutionnel, elle ne peut s'arroger l'exercice du pouvoir constituant, puisque son existence découle de ce pouvoir constituant.

V. Conclusion

L'article 79 alinéa 3 LF est une disposition mystérieuse du droit constitutionnel allemand. Il n'est pas possible de la saisir du point de vue de la théorie du droit. Dans la jurisprudence, cette norme a connu un changement de fonction. Pendant cinquante ans, elle suscita beaucoup d'intérêt parmi les constitutionnalistes et stimula considérablement la doctrine de droit constitutionnel. Mais dans les faits, elle n'était jamais déterminante pour l'issue d'une saisine. Les essais pour préciser son contenu matériel ne furent pas couronnés de succès et la Cour constitutionnelle fédérale donnait, à juste titre, à la garantie de pérennité une interprétation si stricte que celle-ci ne fut jamais déterminante pour l'issue d'aucun recours. Depuis environ dix ans, l'article 79 alinéa 3 LF est utilisé par la Cour pour étendre sa compétence de décision et de contrôle. Cette utilisation de la norme dévoile les défauts au niveau de la théorie normative, qui, pendant cinquante ans, ne sont pas apparus au grand jour, étant donné que cette norme n'était pas déterminante pour l'issue des saisines. Si l'article 79 alinéa 3 LF sert à fonder des décisions, ces dernières sont entachées d'une contradiction théorique avec la doctrine de la structure pyramidale de l'ordre juridique et de la hiérarchie des normes. En même temps, elles conduisent à un déficit de légitimité de celui qui les rend, donc de la Cour constitutionnelle, car par le recours à la garantie de pérennité, la Cour est forcément poussée dans le rôle d'un constituant (supplétif), sans posséder d'habilitation constitutionnelle ou de légitimité théorique pour cela. Le caractère paradoxal d'une telle démarche est illustré par la récente décision relative au traité de Lisbonne : selon l'interprétation que lui donne la Cour constitutionnelle fédérale, la garantie de pérennité pourrait conduire à la nécessité d'abandonner l'ordre constitutionnel de la Loi fondamentale, afin de pouvoir progresser sur le chemin de l'intégration européenne, alors que le sens et l'objectif de l'article 79 LF sont de préserver cet ordre constitutionnel et de procéder à des révisions de la Constitution, plutôt qu'à l'élaboration d'une nouvelle Constitution. Certes, la jurisprudence en définitive probablement erronée de la Cour constitutionnelle fédérale ne saurait être reprochée à la norme de l'article 79 LF. La jurisprudence de ces soixante dernières années illustre cependant que l'article 79 alinéa 3 LF ne peut raisonnablement servir pour juger des cas concrets. Ses faiblesses résident dans son application pratique. Les atouts de cette norme ne peuvent jouer pleinement que s'il n'y pas de besoin de l'appliquer.