Resumen de Caso fortuito y creencia razonable: error objetivamente invencible y consentimiento presunto como causas de justificación o exclusión de la tipicidad penal
El error objetivamente invencible sobre el tipo o sobre los presupuestos de una causa de exclusión de la tipicidad o de una causa de justificación es realmente un subgrupo del caso fortuito por ausencia de dolo e imprudencia. Hay otros supuestos de caso fortuito fuera de los de error objetivamente invencible: los de inevitabilidad o imprevisibilidad objetiva y los de riesgo permitido. El error objetivamente invencible es a su vez un supuesto de creencia razonable, racional u objetivamente fundada. Y otro supuesto de tal creencia razonable es el consentimiento presunto, que luego puede resultar erróneo o no. Todas estas categorías tienen en común la ausencia de unanimidad sobre su ubicación sistemática: en el caso fortuito y el error objetivamente invencible las posiciones van desde su tradicional entendimiento como causas de exculpación a las concepciones más modernas que los entienden o como causas de justificación o como causas de atipicidad o de exclusión de la parte subjetiva del tipo; y en el consentimiento presunto las opiniones a su vez oscilan entre la causa de justificación idéntica en fundamento al consentimiento, o fundada en el riesgo permitido, o la causa de atipicidad, o su entendimiento como estado de necesidad o como causa de justificación peculiar. En trabajos anteriores personalmente había sostenido que tanto el caso fortuito en general como el error objetivamente invencible en todas sus variantes ciertamente excluyen la parte subjetiva del tipo, pero que simultáneamente excluyen siempre la antijuridicidad de la acción, son una causa de justificación por falta de todo desvalor de la acción ex ante. Pero ahora rectifico parcialmente esa posición y defiendo una posición diferenciadora. Error objetivamente invencible y caso fortuito serán una causa de exclusión de (toda) la antijuridicidad cuando al actuar no sólo no se infrinja el deber de previsión, sino que todo el contenido de lo representado sea plenamente lícito, por lo que tampoco se infrinja deber de evitación alguno. Supondrán entonces un derecho a actuar así, pero no un derecho a lesionar -salvo casos excepcionales en que se imponga un deber legal-, por lo que en el afectado y en terceros no hay un correlativo deber de abstención. Pero cuando, pese a no haber dolo ni imprudencia respecto de un concreto tipo, todo o parte del contenido de lo representado sea ilícito, antijurídico, aunque sea extrapenalmente, sí hay deber -extrapenal o penal- de evitar esa parte de la conducta y por tanto hay infracción del deber de conducta y ésta sigue siendo antijurídica; en tal caso, el error objetivamente invencible o el caso fortuito no son causa de justificación, sino sólo de exclusión de la parte subjetiva de la tipicidad penal. El trabajo examina múltiples supuestos en que ello sucede así: conducta representada parcialmente antijurídica o el caso paradigmático del error objetivamente invencible sobre los presupuestos de una causa de exclusión sólo de la tipicidad penal (p. ej., ilícitos insignificantes o bagatela, tolerancia social, adecuación social pero no jurídica, consentimiento fáctico no plenamente válido, autorización oficial fáctica no plenamente válida); aquí es imposible que si concurre realmente tal causa no se excluya la antijuridicidad y en cambio la creencia errónea, por muy racional que sea, la excluya. Idéntica posición diferenciadora defiendo respecto del consentimiento presunto: si el consentimiento razonablemente presumido en caso de concurrir realmente sería una causa de exclusión de (toda) la antijuridicidad: una causa de justificación o incluso una causa de atipicidad por falta ya de toda relevancia jurídica, entonces el consentimiento presunto es también una causa de exclusión ex ante de la antijuridicidad. Pero si el consentimiento presumido, en caso de que hubiera consentimiento real, sería sólo una causa de exclusión de la tipicidad penal pero no de la antijuridicidad, por conformarse el tipo con un consentimiento no plenamente válido jurídicamente, entonces es imposible que el correlativo consentimiento presunto excluya la antijuridicidad y sea más eficaz que el consentimiento real; tal consentimiento presunto será nuevamente una causa sólo de exclusión de la parte subjetiva de la tipicidad penal.
