Derecho o carga real: naturaleza jurídica de la hipoteca

• Autores: Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
• Directores de la Tesis: Antonio Gordillo Cañas (dir. tes.)
• Lectura: En la Universidad de Sevilla ( España ) en 1997
• Idioma: español
• Número de páginas: 724
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• Resumen

  • Es bien sabido que la hipoteca, en su acepción como derecho, siempre ha venido considerada por la tradición científica, española y extranjera, como un derecho real de garantía �que se constituye para asegurar la satisfacción de un crédito-, y de realización de valor- ya que para el caso de incumplimiento de la obligación garantida permite la ejecución del bien hipotecado, cualquiera que sea su dueño, para con el precio obtenido cubrir el crédito con preferencia frente a otros derechos credituales coincidentes.

    Tales ideas de aseguramiento del crédito y de enajenación de la cosa hipotecada, que impregnan toda hipoteca, han recibido reconocimiento expreso en nuestro Código Civil (arts. 1857.1º y 1858 Cc principal y respectivamente). Sin embargo, a la hora de definir esta situación jurídica nuestro Derecho positivo se ha limitado a expresar que �la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bines sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida� (arts. 1876 Cc y 104 LH).

    A primera vista pudiera observarse en tales preceptos que la hipoteca presenta las notas típicas de todo derecho real: la inmediatividad, consagrada en el ius distrahendi (art. 1858 Cc), la inherencia y la absolutividad, plasmadas en el ius persequendi �en su eficacia frente a los terceros adquirientes del bien hipotecado-, y en el ius praelationis �expresión de su oponibilidad frente a los terceros (acreedores) concurrentes sobre el mismo bien gravado. Ahora bien, del propio tenor literal de la normativa reproducida es evidente que la hipoteca implica la sujeción o afección de un bien, concreto y determinado, con independencia de su titular jurídico-real o de su poseedor, a fin de garantizar la plena satisfacción de un crédito; pero, ¿implica esto igualmente la necesidad de su configuración como derecho real?, ¿es indispensable que el acreedor hipotecario tenga un poder directo e inmediato en la cosa hipotecada, un señorío que, de suyo y por su propia naturaleza, sea eficaz frente a todo tercero? Se trata de una duda que a principios del siglo XIX caló ya en la mente de algunos juristas y que desde entonces ha provocado como resultado la existencia de un innegable debate acerca de la consideración de la hipoteca como derecho real.

    El origen, geográfico y cronológico, de la polémica puede situarse en Alemania donde, hacia el año 1833, Büchel afirma que la hipoteca es idéntica a la obligación: mientras que la relación crediticia el deudor es una persona, en la relación hipotecaria la parte deudora es la propia cosa (obligatio rei), que se comporta de igual forma que el deudor en la obligatio personae. En la obligación personal el acreedor se dirige contra una persona, y en la hipoteca contra la cosa, que es la que debe.

    Abandonando en cierto modo la Tesis de Büchel, que equipara la cosa-deudora con la persona-deudora, Meibom y Sohm, seguidos por Fuchs, definen la hipoteca como obligación real. Desplazan la idea de obligación, no a la cosa, sino al dueño del bien hipotecado, quien, una vez vencida e incumplida la deuda asegurada, no sólo responde, sino que debe y personalmente, con una deuda personal. En base a esta Tesis, Sintenis desemboca en la dogmática de las obligaciones propter rem �como obligación ob rem o por razón de la cosa- y en su acepción de obligación in rem scripta, en cuya virtud la cosa no debe, ni responde, sino que funciona como punto de referencia o índice en la determinación de la persona titular-pasivo de la obligación hipotecaria, de forma que el titular jurídico-real pro tempore de la finca hipotecada será quien devendrá en deudor personal, debiendo cuidar la cosa hipotecada y pagar la cantidad debida que haya sido garantizada. Otros autores, como Fadda-Bensa y Rigaud, contrarios a la admisibilidad de la obligación propter rem por razones históricas, terminológicas y normativas, prefieren concebir la hipoteca como derecho real in faciendo.

    Conjugando todas esas ideas la hipoteca quedaría configurada como una obligación personal con eficacia real (inherencia y absolutividad), como una deuda que sigue al bien hipotecado y afecta al tercero que lo adquiera (reipersecutoriedad); de ahí que se comience a definirla como figura jurídica de naturaleza mixta o intermedia (Consentino), como situación jurídica de doble carácter �real y obligacional- (Heck) o como simple ius ad rem (Marcadé).

    En vez de obligación real o propter rem, Brinz, basándose en la teoría de la deuda y de la responsabilidad (debitum et obligatio, Schuld und Haftung), insiste en la hipoteca como obligatio rei, pero traspasa la analogía entre crédito e hipoteca, no ya a la deuda (debitum, Schuld9, sino a la responsabilidad (obligatio, Haftung). Desde tales permisas considera que en la hipoteca hay una responsabilidad de la cosa (obligatio rei o Sachhaftung), porque únicamente las personas son las que asumen una deuda, un débito. El titula pro tempore de la finca hipotecada no debe �quien debe es el deudor personal originario-, ni responde �es la cosa quien responde-, aunque tiene la facultad de pagar para liberar a la finca responsable, para que cese precisamente la responsabilidad real.

    Profundizando en esta nueva construcción dogmática, Gierke observa que tan absurdo es hablar de deuda real �de la cosa-, como de responsabilidad real �de la cosa-, porque la cosa ni debe, ni responde. Considera este autor que la hipoteca representa una deuda con responsabilidad intra rem, en la que el titular pasivo de la relación hipotecaria, al adquirir la cosa hipotecada, asume una obligación con responsabilidad circunscrita o limitada a la finca gravada. Al igual que Meibom, Sohm y Sintenis hablaron de una obligación real o propter rem, siendo la cosa índice para la determinación y designación del sujeto pasivo, del deudor y responsable, ahora Gierke entiende que la cosa sirve como elemento para designar la titularidad y extensión de la responsabilidad, estando ésta individualmente referida a la cosa hipotecada.

    Ante este evidente ataque a la construcción de la hipoteca como derecho real la doctrina moderna reacciona y concibe la hipoteca como derecho real de realización de valor (�Wervertungsrecht�), como un derecho que recae en una parte o fracción del valor en cambio o pecuniario de la cosa hipoteca �frente al valor en uso más propio de los derechos reales de goce-. Según esta teoría el contenido objetivo de la hipoteca �indicativo de su naturaleza real: inmediatividad y absolutividad-, viene constituido por el jus distrahendi adversus omnes recayente en el bien hipotecado para hacerse pago y satisfacción de la suma garantizada mediante el precio obtenido con su venta o enajenación forzosa. Se concibe, entonces, la hipoteca como un derecho real en el valor de la finca hipoteca, un valor que se adquiere tras el vencimiento e incumplimiento del crédito y con la ejecución o realización del bien gravado; lo que para otros autores, centrados en la fase previa de garantía �que comprende desde la constitución de la hipoteca hasta su ejecución-, supone hablar de un derecho real al valor pecuniario del bien hipotecado.

    Pero no todo queda ya salvado, pues tanto la teoría matriz �realización de valor- como sus derivaciones �derecho en o al valor- se centran en la fase ejecutiva de la hipoteca (jus distrahendi o jus vendendi), un punto de atención que pronto va a servir de apoyo a otras corrientes críticas que no sólo llegan a desestimar a la hipoteca como derecho real, sino que, en posiciones extrema pero conducidas por la lógica interna de la Tesis realistas expuestas, niegan la naturaleza sustantiva o material de la hipoteca como derecho subjetivo.

    Teniendo presente que la hipoteca confiere un derecho, no en la cosa, sino sobre su valor económico, y que éste se adquiere tras la venta forzosa del bien hipotecado �una ejecución y adquisición condicionadas al vencimiento e incumplimiento del débito-, Branca entiende que estamos ante un derecho potestativo absoluto de formación o de adquisición del valor económico de la cosa hipotecada.

    En otra dirección, Gorla, atendiendo a la expresión �terzo possessore� consignada en el Código Civil Italiano de 1865 para referirse al adquiriente del bien ya hipotecado, considera que la hipoteca genera un vínculo de indisponibilidad de la propiedad del bien hipotecado, no ya de la cosa misma, en beneficio del acreedor, en cuya virtud el bien hipotecado, por esa vinculación y cualquiera que sea la transmisión hecha, permanece siempre en el patrimonio del deudor, siendo éste en todo momento su propietario, pues sólo podrá transmitir la posesión de la cosa hipoteca, sin poder ceder, en ningún caso, la propiedad del bien o constituir un jus in re aliena sobre el mismo.

    Pero la posición crítica más contundente ha venido de manos de Carnelutti, y sus seguidores, quien con su Tesis Procesalista define la hipoteca como una modalidad especial y privilegiada de acción ejecutiva cuyo substrato viene suficientemente representado por el crédito asegurado. Parte este autor, y sus adeptos, de que la estructura de la obligación viene integrada por dos elementos indisolubles: por el débito, un derecho material y privado que supone el sometimiento del deudor al poder jurídico del acreedor, y por la responsabilidad, un derecho procesal y público que implica la sujeción de una persona, de un patrimonio o de una cosa al poder del Estado. Tiene en cuenta �por influencia de las Tesis realista sobre el valor- que la efectividad de la hipoteca tiene lugar en el momento procesal de la ejecución, y que ésta �la venta forzosa- es en el proceso moderno simplemente promovida por el acreedor hipotecario, al igual que cualquier acreedor común, puesto que tiene derecho, no de vender, sino de hacer vender o de promover la venta, siendo el Estado quien efectivamente vende. De esta forma, concluirá que los efectos de la hipoteca- ius distrahendi adversus omnes (derecho cde hacer vender con facultades de persecución y preferencia)- son meramente procesales puesto que se dan en el ámbito de la ejecución y de la responsabilidad.

    Todas estas ideas llegarán incluso a nuestra doctrina: En un único artículo De la Cámara Alvarez, influido primeramente por Gorla, estima que la hipoteca origina la sujeción o destino �no tanto ya la indisponibilidad- del bien inmueble al pago del crédito, lo que, en términos adjetivos o procesales, se traduce en un embargo de índole convencional, anticipado y preventivo de dicho inmueble; una idea ésta que posteriormente será desarrollada por Fenech Navarro y por Carreras Llansana. Seguidamente, basándose en la concepción y en la estructura que de la obligación defiende Carnelutti, y aun admitiendo el carácter procesal de la responsabilidad, De la Cámara considera, sin embargo, que débito y responsabilidad se refieren ambos al deudor (desde un punto de vista pasivo), y al acreedor (desde una dimensión activa). Afirma, entonces, que la obligación, in complexu, constituye para el deudor una situación alternativa: cumplir (pagar) o sufrir la sanción ejecutiva patrimonial; y deduce, por ello, que el titula del bien hipotecado (�hipotecante� o �tercer poseedor�) es deudor y responsable, ya que o paga o sufre la ejecución hipotecaria del bien cuya titularidad ostenta. Por tanto, la hipoteca, para este jurista español, representa un típico y estricto derecho de crédito o de obligación.

    Por otro lado, Maiorca y en parte Wolff, pretendiendo poner fin a toda la controversia suscitada, reafirman y el carácter sustantivo de la hipoteca (como derecho subjetivo), que no viene referido al momento satisfactorio o ejecutivo �realización de valor-, una fase que efectivamente es eventual o potencial �subordinada al vencimiento e incumplimiento de la deuda-, y que cuando se actualiza tiene un carácter personal. Para estos autores la esencia de la hipoteca tiene lugar desde su misma constitución y seguridad. Hablan, entonces, de la hipoteca como derecho real de garantía, como un derecho sustancial y real que se manifiesta en el goce �de tranquilidad y seguridad� que su titular, el acreedor hipotecario, ejerce directa e inmediatamente, no sobre el valor de la cosa hipotecada, sino en la cosa misma.

    No tardará Carneluti en replicar y mantener que el único derecho substantivo válido, existente en la figura hipotecaria, es el propio derecho de crédito garantizado, sin necesidad de tener que acudir a un pretendido �derecho real de garantía�, pues el presupuesto de la acción hipotecaria es el crédito, en tanto que la hipoteca, como posible presupuesto de dicha acción, viene referida a su consideración como negocio, como acto, pero no como derecho, ni como situación jurídico-material. Con esta argumentación, la hipoteca queda casi reducida a mera condición o propiedad del crédito: Bonnecase, apoyándose en Poplawsky y siguiendo a Carnelutti en la consideración procesal de las facultades de persecución y de prelación, sostendrá que la hipoteca es un privilegio, y como tal, una cualidad o posición procesal y adjetiva del derecho de crédito, un valor accesorio al mismo carente por sí mismo de toda sustantividad.

    Pero la naturaleza jurídico-real de la hipoteca no ha sido únicamente combatida en su dimensión activa �como situación de poder del acreedor hipotecario-, en cuanto a u objeto y contenido, sino también en su proyección pasiva �como situación de gravamen o carga de la cosa-, en cuanto a su eficacia y oponibilidad erga omnes. Es una eficacia, se argumenta, que, representada por los rasgos de preferencia y reipersecutoriedad y aun siendo erga omnes, se manifiesta procesalmente en las acciones de devastación e hipotecaria, como una consecuencia más del crédito, y cuyo fundamento reside, según Vallet de Goytisolo, en su publicidad registral.

    Nos parece bastante, por ahora, este breve y somero recorrido para tomar conciencia de que la naturaleza real de la hipoteca, mayoritaria y tradicionalmente mantenida, no es materia tan clara ni evidente, sino manantial del que brotan ciertas preguntas y objeciones que han originado una no conveniente multiplicidad de posicionamiento que no han hecho sino oscurecer la auténtica esencia y razón de ser de dicha institución jurídica.

    A la vista de tales dudas y de polémico panorama expuesto, se determina la existencia de una problemática sobre la hipoteca con entidad suficiente como para constituirla en objeto de estudio, un estudio que, por versar sobre su naturaleza jurídica, no debe entenderse como indagación meramente teórica preocupada por descubrir el sexo de los ángeles. No es pretensión estéril la determinación de la natura iuris de la hipoteca, pues una investigación con tal destino, conducida a través de un método lógico o teleológico, que atienda a la funcionalidad de la misma, dentro de una concepción práctica y teórica, realista, social e histórica, nos proporcionará un mayor y mejor entendimiento de su régimen y efectos jurídicos, de u normativa y consideración práctica, cuyo sentido y alcance serán plenamente justificados una vez captada su verdadera ratio.

    Ahora bien, para precisar la substancia de la hipoteca se hace necesario, desde un punto de vista deductivo y racional, pronunciarse previamente sobre la dogmática y por todos conocida clasificación existente dentro del Derecho Patrimonial entre derechos reales de obligación; un análisis en el que emergerán las nociones de relación jurídica, derecho subjetivo y objeto del derecho, las cuales influirán, primero en la definición del derecho real y su distinción del derecho personal, y, después en la naturaleza de la hipoteca.

    Este previo estudio viene impuesto asimismo por una doble razón: la complejidad y dificultad inherentes a tales categorías jurídicas, de un lado, y la dialéctica o controversia esgrimida sobre las mismas en el mundo del Derecho por juristas, filósofos y sociólogos, de otro. Según se otorgue a la relación jurídica una noción subjetiva �entre personas-, u objetiva �entre persona y cosa o entre cosas-, y según se considere como objeto de derecho sólo la conducta humana o ésta y también las cosas, así se definirá el derecho real frente al derecho de crédito: por su inmediatividad, como poder directo en una cosa, o por su universalidad, como derecho a exigir el respeto y abstención a los demás (obligación pasiva universal).

    De ahí la conveniencia o, mejor aún, la necesidad de fijar tales premisas o presupuestos primarios y básicos, necesitados de esclarecimiento, en orden a una precisa noción del derecho real. Todo ello para observar, posteriormente y en último lugar, si los caracteres propios y esenciales del derecho real son predicables de la hipoteca, y, si no lo son, indagar en esas teorías negadoras de su realidad y en su aproximación a otras figuras de sujeción o vinculación real, para finalmente, y si es posible, concluir sobre su genuina esencia jurídica.

    Reconocemos que un proyecto de tal calibre es ambicioso, pero haciendo nuestras las palabras del propio De la Cámara Alvarez, con él creemos �que ha llegado la hora de plantear directa y abiertamente en nuestra doctrina el problema de si la hipoteca es o no un derecho real. La empresa es difícil, porque un examen honrado de la cuestión sólo puede hacerse abordando y tomando posiciones en orden a cuestiones fundamentales para el Derecho Civil (�) Lógico es, por lo mismo, que experimente el fundado temor de no salir airoso del empeño. Sirva de excusa a lo pobre de mi bagaje doctrinal y a lo modesto de mis reflexiones la finalidad que me guía al escribir este trabajo. Pretendo sólo plantear unos cuantos problemas que otros, con más conocimiento de causa que yo, son los llamados a resolver.