1. La discriminación y el derecho de no discriminación remunerativa.

La discriminación que afecta a las mujeres, en general, y a sus remuneraciones, en particular, plantea diversas manifestaciones y también una masificación de las mismas, lo que ha sido originado por una discriminación sistémica, en cuanto “…deriva de reglas, políticas y prácticas organizacionales que excluyen o perjudican a las personas según su pertenencia a un grupo”¹⁴, y se dice también que es sistémica “…en el sentido de que se refiere a una situación acumulativa y dinámica de interdependencia entre diferentes variables¹⁵.

A la vez, la discriminación que afecta a sus remuneraciones se enmarca en categorías generales que ya han sido definidas por la teoría jurídica, las cuales son las de discriminación directa e indirecta¹⁶. La discriminación es directa si se efectúa en base al criterio que define a la persona que es discriminada, mientras que la discriminación es indirecta cuando “se usa un criterio no definitorio que, sin embargo, tiene el efecto de desfavorecer al grupo en cuestión”¹⁷.

A su vez, cada una de estas categorías de discriminación remunerativa presentan diversas manifestaciones¹⁸. La discriminación directa plantea remuneraciones distintas en razón del sexo, aun cuando se realice el mismo trabajo, por lo que el criterio de diferenciación es el sexo del trabajador: ya sea discriminación de remuneración por trabajos iguales y que tienen la misma denominación, o también discriminación de remuneración por trabajos iguales a los que se les otorga diversa denominación según cuál sea el sexo de quien los ejecute o, también, la discriminación remunerativa con ocasión de la maternidad¹⁹. La discriminación indirecta, por su parte, es la que afecta a un colectivo de personas, en este caso las trabajadoras, en base a la aplicación de un criterio supuestamente neutral. Esta discriminación de remuneraciones incorpora dos supuestos: el primero es la infravaloración de los trabajos realizados mayoritariamente por mujeres, en cuanto se muestra una segregación horizontal de las mujeres en el trabajo, y el segundo es la menor remuneración o exclusión de determinadas formas de remuneración de puestos de trabajos que atienden a alguna modalidad especial de contratación, que es ocupada principalmente por mujeres, como es el contrato a jornada parcial.

En todo caso, es necesario considerar todas estas manifestaciones al momento de definir los instrumentos jurídicos para la restauración del principio de igualdad y del derecho de no discriminación.

En la perspectiva del Derecho Internacional, diversos instrumentos reconocen el derecho de no discriminación, pero serán instrumentos internacionales específicos los que expliciten el principio de igual remuneración entre mujeres y hombres, tal como ha sido la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de Naciones Unidas (en adelante, NU) en 1979, la cual incorporó la dimensión laboral en su artículo 11, y, en ella, la de igual remuneración por trabajo de igual valor (Art. 11, letra d).

Desde el Derecho Internacional del Trabajo, ha sido la OIT la que ha reconocido el principio de no discriminación en materia laboral, tal como se plantea en general en el Convenio 111 (1958) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Aunque previamente ya se había proclamado respecto de la discriminación de remuneraciones en razón de género, en el año 1951 se aprueba el convenio N° 100, precisamente referido “a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”.

Además, algunos tratados internacionales de ámbito regional han reconocido expresamente el derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor, tal como sucede en la Unión Europea (en adelante, UE) desde la Carta Social Europea de 1961²⁰, superando, de esta manera, el concepto restringido del tratado fundante de la entonces Comunidad Económica Europea, el Tratado de Roma de 1957²¹. En efecto, el principio de igualdad y el de no discriminación constituyen “valores, principios y derechos fundamentales de la UE²², lo que incorpora el principio de igualdad entre hombres y mujeres, incluida la no discriminación salarial, que se reconoce tanto en el derecho originario como en el derivado²³.

En la perspectiva de las normas internacionales de carácter regional en el ámbito latinoamericano, cabe hacer notar la falta de un expreso reconocimiento del derecho de no discriminación entre hombre y mujeres y de retribución por trabajo de igual valor. En efecto, las cartas internacionales limitan este derecho al reconocimiento de la igualdad ante la ley, tal como lo hace la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969²⁴, y la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, de 1948²⁵. Por consiguiente, en el ámbito latinoamericano, las fuentes internacionales directas del derecho de igual remuneración por igual trabajo la constituyen los convenios de OIT, en especial el número 100, y la Convención de 1979 de NU.

De otra parte, las fuentes normativas de las tres entidades que reconocen expresamente el “derecho de igual salario por trabajo de igual valor”, es decir OIT, NU y UE, plantean la adopción de medidas frente a ambas categorías de discriminación, requiriendo la revalorización del trabajo femenino en base a criterios objetivos²⁶ y establecer las medidas “…para eliminar las discriminaciones que afectan a la mujer en el empleo...”, asegurando el derecho de igual remuneración respecto a un trabajo de igual valor (Art. 11, letra d, NU 1979); asimismo, la obligación de cada de Estado de “promover (…) y garantizar (…) la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor” (Art. 2.1, Convenio 100 OIT).

La UE, por su parte, y particularmente a través de la actuación de la Comisión de Derechos de las Mujeres e Igualdad de Género de su Parlamento, insiste en la necesaria efectividad de las medidas que se adopten, tal como lo plantea la Directiva 2006/54, referida a la Igualdad de Oportunidades e Igualdad de Trato entre Hombres y Mujeres, requiriendo a los Estados la efectividad de los instrumentos de desarrollo de tales mandatos. Asimismo, a través de la Recomendación de 7 de marzo de 2014 de dicha Comisión, junto con insistir en la eficacia de tales garantías, reclama la necesaria transparencia de las remuneraciones en las empresas, tanto de las categorías de remuneraciones, como de sus niveles y composición.

2. Los conceptos de remuneración y de trabajo de igual valor.

Del derecho de igual remuneración reconocido por la normativa internacional, se plantean dos conceptos que son claves en el análisis a realizar: qué se entiende por remuneración y qué se entiende por trabajo de igual valor.

En primer lugar, el concepto de comparación en este derecho es el de “remuneración”, el que sin perjuicio de las diversas denominaciones que plantean las mismas normas internacionales y los sistemas jurídicos -como es el de “retribución”, como se lo denomina en sistemas jurídicos específicos-, el que corresponde a todas las contraprestaciones por el trabajo realizado y, como señala la OIT, “comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último” (C.100, Art. 1 a,). En tal sentido, se abandona el criterio anterior que limitaba la comparación a la remuneración base, como es el salario.

En segundo término, la base del derecho de igualdad de remuneración es por “trabajo de igual valor”, toda vez que, producto de la discriminación sistémica, los trabajos feminizados han sido y son evaluados en razón de estereotipos, lo que lleva a otorgarles una consideración social inferior y, por ello, una remuneración menor²⁷. Por tanto, se requiere revalorizar el trabajo; es decir, definir su valía para determinar su remuneración²⁸ pero ahora en base a criterios objetivos, tal como señalan los diversos instrumentos internacionales²⁹. Esta exigencia ya había sido establecida por el Convenio 100 de la OIT, el que en su artículo 3 definió la adopción de “… medidas para promover la evaluación objetiva del empleo tomando como base los trabajos que este entrañe…”. Precisamente, la OIT ha generado una guía sobre la promoción de la igualdad salarial, la que incorpora métodos para “comparar trabajos y determinar el valor igual”³⁰.

1. Las bases de su organización política y su sistema de relaciones laborales.

Respecto de su organización política se presentan algunas diferencias, que tienen incidencia en el sistema jurídico y de relaciones laborales, particularmente en lo referido a la eficacia territorial de las leyes en materia laboral. Si bien Chile, Suecia y España son Estados nacionales, este último plantea una organización que establece las comunidades autónomas a las que cede parte de sus competencias normativas, aunque ello no tiene incidencia en materia laboral, pues esta es de carácter nacional³¹. Mientras que Canadá, país al que pertenece Quebec, tiene una organización política de carácter federal, que está definida por nueve provincias, entre ellas la de Quebec, y plantea diversas competencias normativas y jurisdiccionales, incluidas las materias laborales; así, mientras el Estado Federal reserva algunas competencias en materia laboral referidas a la administración central, las provincias son las que tienen las mayores competencias para regular las relaciones laborales.

Además, en los tres sistemas comparados se presenta una fuerte relevancia de la autonomía colectiva como fuente del Derecho del Trabajo, como también de la estructura y cobertura de la negociación colectiva y, relativamente del nivel de organización de los trabajadores, presentándose las particularidades por parte del sistema chileno, sin perjuicio de que los cuatro sistemas que se comparan son miembros de la OCDE³² y la OIT los califica de altos ingresos³³.

En efecto, el sistema chileno además de constituirse como sistema descentralizado de relaciones laborales, en cuanto por mandato legal la negociación colectiva se desarrolla en la empresa, se plantea una escasa cobertura de negociación colectiva, tanto en términos subjetivos, en cuanto no más del 10% de los trabajadores está cubierto por instrumentos colectivos³⁴, como objetivos, por las materias que ella involucra, en cuanto están referidas particularmente al monto de remuneraciones y otros beneficios específicos, no existiendo antecedentes de referencia a las estructuras de remuneraciones³⁵. Además, por mandato institucional, los trabajadores del sector de la administración del Estado y las municipalidades se organizan en otra forma de asociaciones³⁶ y no se les reconoce el derecho de negociación colectiva³⁷.

Por su parte, Quebec (y Canadá, en general) también muestra un nivel descentralizado de relaciones laborales, aunque un nivel de organización de trabajadores y cobertura de negociación colectiva bastante superiores, toda vez que el año 2019 llega al 35%. Por lo demás, el sistema de relaciones laborales incorpora los diversos sectores, incluido el de la administración del Estado, tanto a nivel de Estado Federal como de las provincias.

Mientras que, por su parte, Suecia y España muestran un sistema de relaciones laborales de carácter centralizado y con una alta cobertura de la negociación colectiva. Efectivamente, al año 2020 Suecia presenta una cobertura del 100% de los trabajadores del sector público y el 80% de los trabajadores del sector privado³⁸. A la vez, la negociación colectiva se plantea en diversos niveles de la estructura de relaciones laborales³⁹; con tales antecedentes es posible entender la cobertura de la negociación colectiva. Como señala Kjellberg⁴⁰, los convenios colectivos gozan de una sólida posición y “…juegan un papel central en el modelo del mercado laboral sueco”; en tal sentido, respecto del sistema de relaciones laborales, se ha señalado que para entender la legislación laboral sueca “es necesario comprender el papel dominante de los interlocutores sociales”⁴¹, por lo que los problemas del mercado laboral se determinan mediante la negociación colectiva, teniendo la legislación un rol secundario⁴². A su vez, la cobertura material es amplia, de acuerdo con lo que es la experiencia de la negociación colectiva en general en Europa.

Por su parte, en España, la cobertura de la negociación colectiva alcanza al 79%⁴³ y es relativamente centralizada, en cuanto esta se desarrolla principalmente a nivel sectorial, tanto provincial como nacional⁴⁴, aunque también se desarrolla a nivel de empresa, pero de manera minoritaria⁴⁵, y en los últimos años se observa una tendencia descentralizadora. Ciertamente que en esta alta cobertura inciden los mecanismos de eficacia personal, en cuanto les otorgan una aplicación general a los convenios colectivos negociados por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Por lo demás, es relevante la negociación colectiva en el sector de la administración pública, la que está regulada por normas especiales, en la actualidad por el Estatuto Básico del Empleado Público (EBED) de 2007. Además, la negociación colectiva tiene directa incidencia sobre los instrumentos de igualdad retributiva, entre otros motivos porque el sistema de clasificación profesional debe ser establecido en los respectivos convenios colectivos⁴⁶. Pues bien, esta clasificación profesional procede en torno a diversas categorías y el sistema jurídico español plantea desde la reforma de 2012 que esta clasificación se efectúa en razón del “grupo profesional”⁴⁷, categoría que es definida por el mismo legislador⁴⁸.

1. El expreso reconocimiento de igual remuneración por trabajo de igual valor.

En los tres sistemas comparados, los extremos de medición del derecho de no discriminación remunerativa son el trabajo de igual valor, por lo que se supera la noción de un mismo trabajo, y así lo establecen los respectivos textos legales en base a la normativa superior del derecho de no discriminación⁴⁹.

Por su parte, tanto en Quebec como en Suecia se señala que el derecho protegido es el de la remuneración por trabajo de igual valor, aunque expresamente no se utiliza tal expresión. De esta manera, la Ley de Equidad Salarial de Quebec (en adelante, LES)⁵⁰ plantea como su objetivo “reparar las diferencias de remuneración debido a la discriminación sistémica sufrida por las personas que ocupan puestos de trabajo predominantemente femeninos” (Art. 1.). Por su parte en Suecia, la Ley contra de la Discriminación de 2008, actualizada al año 2017 (en adelante, LD), y cuyo propósito es “contrarrestar la discriminación” (Cap. 1, Art. 1), plantea en el ámbito salarial el objetivo de “… detectar, remediar y prevenir diferencias injustificadas de remuneración (Cap. 3, Art. 8), lo que incluye tanto el trabajo igual (Cap. 3, Art. 9.1), como el equivalente (Cap.3, Arts. 9.2 y 9.3), señalándose expresamente que “un trabajo se considerará equivalente a otro trabajo si, sobre la base de una evaluación global de los requisitos establecidos por la obra y su naturaleza, puede considerarse que tiene el mismo valor que el otro trabajo”.

España, por su parte, ha incorporado directamente y expresamente el derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor (Art 28.1 del Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET), estableciendo además que “un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes”.

Además, en los tres sistemas se establecen las bases para efectuar la comparación de los trabajos de igual valor, la que se efectúa particularmente a través de la valoración de los puestos de trabajos, tanto femeninos como masculinos.

Cabe hacer presente respecto de Suecia y España, estos dos últimos sistemas, que la Recomendación de la Comisión UE del año 2014, sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución entre hombre y mujeres a través de la transparencia”, encarga a los Estados miembros “… precisar en su legislación el concepto de «trabajo de igual valor»”. A la vez, plantea las exigencias de la evaluación y comparación: “El valor del trabajo deberá evaluarse y compararse utilizando criterios objetivos tales como los requisitos educativos, profesionales y de formación, la cualificación, el esfuerzo y la responsabilidad, los trabajos realizados y la naturaleza de las tareas en cuestión. (Art. 10).

2. Respecto de la evolución jurídica del derecho, tanto de su contenido como del establecimiento de especiales medidas.

Al igual que el Derecho Internacional, los sistemas comparados analizados muestran una evolución del derecho de no discriminación remunerativa, tanto respecto de su contenido como de las medidas que se establecen para su eficacia. Así, a partir del reconocimiento del derecho de no discriminación de remuneración se transita de la sola referencia al mismo trabajo hasta llegar al trabajo de un mismo valor.

Además, la demanda del establecimiento de este derecho sólo se planteó hacia inicios del siglo veinte y ella es presentada por el movimiento de mujeres, aunque en algún caso también lo presento la organización sindical⁵¹. Y su reconocimiento institucional se presentó únicamente a partir de mediados de tal siglo, pero entonces el derecho de igual remuneración está referido al igual trabajo, tal como lo muestran diversos sistemas comparados además del Derecho Internacional, salvo el Convenio 100 de la OIT, que ya entonces lo refiere al trabajo de igual valor. Será en los últimos decenios del siglo veinte que tanto el Derecho Internacional como los sistemas comparados pasan a reconocer el derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor.

Respecto de las medidas para la eficacia del derecho, los diversos sistemas transitan del reconocimiento del derecho de no discriminación salarial y respectiva acción para su tutela judicial al establecimiento de medidas especiales que otorguen eficacia a las normas que lo establecen. En todo caso, la incorporación de tales medidas ha sido objeto de debate en los diversos sistemas, tal como sucedió en la década de los sesenta en Suecia⁵², como también la tardanza en adoptar tales medidas, tal como reclamó la doctrina laboralista en España⁵³.

En todo caso, la fundamentación de estas medidas es clara: la insuficiencia de la tutela judicial ante una discriminación sistémica, tal como se fundamentó en la discusión de la ley de equidad salarial en Quebec, en cuanto se planteó como instrumento frente a la discriminación sistémica de las mujeres en el ámbito del trabajo.

3. Los elementos de contexto.

La existencia de una producción científica de envergadura sobre la materia y de una entidad internacional que promueve la eficacia del derecho. Junto con los otros elementos ya señalados, se presenta una alta producción de estudios sobre la discriminación remunerativa que afecta a las trabajadoras, la que se nutre desde las diversas disciplinas de las ciencias sociales. Dichos estudios son generados tanto por entidades académicas, particularmente de las universidades desde las disciplinas del derecho, de la economía y de la sociología, como también desde entidades del Estado especializadas en políticas públicas, en general⁵⁴, o referidas a temas de género, en particular⁵⁵; pero también ha sido relevante el estudio desde las organizaciones feministas⁵⁶, desde varias décadas atrás, y desde la organización sindical, en la actualidad⁵⁷.

De otra parte, junto con la actuación de los organismos internacionales de carácter global, la de la Unión Europea a través de la Comisión de la Mujer ha sido una vía permanente de promoción para el establecimiento y actualización de las medidas frente a la discriminación de remuneraciones en los sistemas que la integran, lo que se manifiesta particularmente con la organización de los diversos países y las medidas por la transparencia, y que se ha manifestado por seguir la aplicación de tales medidas en sistemas comparados del mismo entorno⁵⁸.

4. Las particularidades del caso chileno.

Por su parte, el sistema chileno no ha reconocido expresamente el derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor, aunque sí está vinculado a tal reconocimiento, dado que el Estado de Chile ha ratificado tanto el Convenio 100 de la OIT como la Convención NU de 1979⁵⁹, que sí establecen esta dimensión del derecho de no discriminación.

Y este desconocimiento se ha presentado particularmente en el debate de las propuestas legislativas y en los consiguientes debates. Así se planteó en el Congreso Nacional con ocasión de la discusión del proyecto que se aprobó como Ley 20.348, sobre igualdad de remuneraciones⁶⁰, en cuanto la única referencia que incorporó las diversas categorías de discriminación fue la garantía de igual remuneración por trabajo de igual valor, establecida en el texto del proyecto original. Precisamente, durante la discusión de este proyecto, un sector de la Comisión de Trabajo del Senado objetó dicha garantía de trabajo de igual valor, en cuanto “no parecía tan claro el alcance no entender el significado y alcance de dicho concepto, lo que, a la postre, podría generar dudas interpretativas”⁶¹, por lo que el Ejecutivo acepto el cambió de la garantía limitándola a la de “… igual remuneración por igual trabajo”⁶².

En todo caso, en los proyectos de ley sobre la misma materia que han sido presentados con posterioridad, únicamente algunos han comprendido la garantía ante los diversos tipos de discriminación a través de la garantía de igual remuneración por trabajo de igual valor⁶³; sin embargo, no se proponen instrumentos de valoración de los puestos de trabajo.

Una explicación frente a este desconocimiento es que el sistema social y político chileno se mantiene anclado en la supuesta sola existencia de una discriminación directa, a pesar de que un reciente estudio aborda esta categoría de discriminación respecto de la maternidad⁶⁴, dejando fuera los supuestos de discriminación indirecta. Al efecto, son escasos los estudios que han avanzado en el análisis cuantitativo de la brecha salarial incorporando la discriminación como una de sus principales causas⁶⁵ y, además, no avanzan sobre las categorías de la discriminación y las diversas manifestaciones que tienen y que afectan las remuneraciones de las trabajadoras, aunque uno de ellos sí da cuenta de la segregación ocupacional de las mujeres⁶⁶, el que es coincidente con los estudios efectuados en los sistemas comparados⁶⁷.

1. El establecimiento de medidas activas y de transparencia remunerativa.

Los tres sistemas analizados han establecido un instrumento de medida proactiva, y ello con independencia de los nombres que les otorgan, por el cual son las empresas y entidades públicas las que deben efectuar un análisis al interior de ellas para diagnosticar la vigencia de la igualdad de remuneraciones por trabajos de igual valor y, a la vez, establecer medidas para superar las discriminaciones a través de los planes de igualdad. A la vez, en el caso de España se han establecido medidas especiales de transparencia remunerativa, en base a las normas de la Unión Europea:

(a) Las medidas activas, por consiguiente, plantean un diagnóstico y un plan de actuación en cada una de las empresas a fin de identificar y superar las discriminaciones remunerativas por trabajo de igual valor. La adopción de estas medidas es obligatoria para las empresas, tanto del sector privado como público, incluida la administración pública, aunque en el caso de España la cobertura referida a la administración pública plantea algunas excepciones⁶⁸.

En todo caso, se distingue la aplicación de la obligación y de las diversas etapas de la misma según cuál sea el tamaño de la empresa, medido de acuerdo con el número de trabajadores que esta tenga⁶⁹. En general, se excluyen de la aplicación de esta obligación las empresas de menos de 10 trabajadores y se distinguen diversos niveles de las obligaciones que impone el sistema, en atención al número de trabajadores que tenga la empresa. En todo caso, progresivamente se ha ampliado la cobertura del instrumento, aplicándose a empresas de menor tamaño, tal como ha sucedido con Suecia y España en los últimos años⁷⁰.

Para efectuar el diagnóstico, cualquiera sea la denominación utilizada⁷¹, los respectivos sistemas establecen una metodología en la que necesariamente se debe efectuar una valoración de los puestos de trabajo y una comparación en razón de las remuneraciones de mujeres y hombres; dicha operación apunta a los supuestos de discriminación indirecta, como es en el sistema de Quebec⁷², mientras que en los de Suecia y de España apunta a las diversas manifestaciones de discriminación remunerativa. En todo caso, en estos dos últimos sistemas es clave la existencia de los acuerdos colectivos que regulan las bases de los puestos de trabajo, tal como es la clasificación de los puestos de trabajo⁷³; por lo mismo, la ley española ha planteado como exigencia que dicha clasificación debe efectuarse de acuerdos a criterios que garanticen la ausencia de discriminación y de acuerdo a la exigencia de igual retribución por trabajo de igual valor⁷⁴.En base a este diagnóstico es que se deben establecer Planes de Actuación -o también denominados “planes de equidad” (Quebec), “medidas activas” (Suecia) o “planes de actuación” o “planes de igualdad”, según cual sea la etapa (España)- al interior de las empresas, ya sea referidos específicamente a las remuneraciones, como es el caso del sistema de Quebec, en cuanto la Ley de Equidad solo está referida a la igualdad de pago, o a las remuneraciones junto a otras materias laborales, como son los casos de España⁷⁵ y Suecia⁷⁶.

Ahora bien, importa analizar dos materias en materia de discriminación remunerativa del plan de actuación: la entidad obligada a su elaboración y su implementación. Respecto de la entidad obligada a confeccionarlo, se presentan dos opciones: de una parte, una comisión bipartita, integrada por el empleador y/o sus representantes; de la otra, constituye una obligación a cargo del empleador con una posterior participación de los trabajadores.

En el caso del sistema de Quebec, se debe elaborar el plan de equidad por parte de las empresas de 10 y más trabajadores. La participación de los trabajadores se efectúa a través de la Comisión de Equidad, que es de carácter bipartito, pero de una mayoría de trabajadores. Respecto de las empresas de 100 y más trabajadores es vinculante la participación, siempre que en dichas empresas exista dicha representación. En las demás empresas, es el empleador quien debe definirlo, salvo que se den determinadas condiciones que impliquen la participación de los representantes de los trabajadores.

En el caso de Suecia, es el empleador quien directamente debe establecer dichas medidas activas, pero el sistema impone que en su definición e implementación deben cooperar empleadores y trabajadores; en todo caso, “el empleador deberá proporcionar a una organización de empleados a la que el empleador esté obligado por un convenio colectivo la información necesaria para que la organización pueda cooperar en el trabajo con medidas activas” (Cap. 3. Art. 12, LD).

En el caso del sistema de España se presentan dos instrumentos y ambos proceden en empresas de 50 y más trabajadores. El primero (denominado “plan de actuación”) constituye la segunda parte de la auditoría, el que al igual que la primera está a cargo del empleador, y que está dirigido a “… la corrección de las desigualdades retributivas, con determinación de objetivos, actuaciones concretas, cronograma y persona o personas responsables de su implantación y seguimiento⁷⁷. El segundo (llamado “plan de igualdad”) es elaborado entre la parte empresarial y la laboral en conformidad a las normas de legitimación activa de la negociación colectiva, en lo referido a nivel de las empresas⁷⁸, e incorpora también otras medidas para la igualdad entre mujeres y hombres al interior de las empresas.

(b) Medidas de transparencia y acceso a la información de remuneraciones. Junto con el establecimiento de medidas activas, se ha planteado la necesaria transparencia de la estructura de remuneración al interior de las empresas, respecto de la cual puedan acceder las trabajadoras y los trabajadores. Para el logro de tal transparencia, se requiere acceso a las categorías de remuneración y los componentes de la misma, tantos fijos como variables; además, se plantea un concepto amplio de remuneraciones, lo que involucra tanto los pagos por las prestaciones de servicios como las prestaciones adicionales.

En esta materia, es clave la normativa de la Unión Europea, la que en los últimos decenios ha insistido en la necesaria transparencia de las estructuras de remuneraciones para hacer efectivo el derecho de igual remuneración por trabajo de igual valor, pero es decisivo en esa materia la Recomendación de la Comisión de la Mujer del año 2014, sobre “el refuerzo del principio de igualdad de retribución entre hombre y mujeres a través de la transparencia”, indicando para ese fin diversas vías para alcanzarla, como son el derecho de los empleados a obtener información sobre los niveles salariales, la información sobre el salario, las auditorías salariales y la negociación colectiva⁷⁹.

Al respecto, diversos países de la Unión Europea han incorporado medidas especiales de transparencia, tal como lo ha hecho España al incorporar dichos medidas a través de las últimas normas sobre la materia, en especial el Real Decreto (en adelante RD 902 de 2020, el que, junto con desarrollar tales medidas (v. g. el registro retributivo, la auditoría salarial y la necesaria transparencia en la negociación colectiva y la adecuada valoración de los puestos de trabajo), define lo que es transparencia retributiva, entendida como aquello que, “aplicado a los diferentes aspectos que determinan la retribución de las personas trabajadoras y sobre sus diferentes elementos, permite obtener información suficiente y significativa sobre el valor que se le atribuye a dicha retribución”⁸⁰. Suecia, por su parte, no ha incorporado instrumentos específicos de transparencia y se reclama dicha recepción⁸¹, aludiendo entre otros al sistema de Reino Unido. Precisamente, este último sistema, y antes de retirarse de la UE, acogió en la en la Ley de Igualdad dos medidas: el principio de transparencia salarial y el derecho a obtener información⁸².

Un punto de análisis es saber cómo se ha resuelto la posible contradicción de este derecho a la transparencia de la estructura remunerativa con el derecho de intimidad de cada trabajador, problema que también se podría presentar con el acceso a la información de los Planes de Actuación. Respecto de las específicas medidas de transparencia, la Recomendación de 2014 de la UE plantea que si la aplicación de las medidas señaladas requiere la divulgación de datos personales “esta deberá facilitarse de conformidad con las normas de protección de datos”, en particular la directiva 95/46 de la UE, aunque debe entenderse en relación con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, que reemplazó a la anterior Directiva⁸³.

Por consiguiente, el punto de partida es que no existe una contradicción y que, en todo caso, deben adoptarse las vías para no lesionar tal derecho. Al efecto, la normativa española plantea expresamente la conformidad de las medidas de transparencia establecidas con su normativa, en especial, y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales⁸⁴.

En el caso de Suecia, si bien no se establecen especiales medidas de transparencia, el sistema obliga a las empresas a la transparencia salarial respecto de los representantes de los trabajadores y de los sindicatos con los cuales haya acuerdo colectivo, pero no se plantea respecto de los trabajadores individuales; sin embargo, en la medida en que esta información está relacionada con un empleado individual, está sujeta a reglas sobre secreto profesional en la Ley de Co-determinación o, para los servidores públicos, la Ley de Acceso Público a la Información y Secreto⁸⁵. En cuanto a los empleados públicos, la cuestión es diferente, toda vez que, según el principio del derecho de acceso a los documentos públicos, todos los empleadores públicos están obligados a proporcionar información a petición⁸⁶.

2. Las particularidades en el establecimiento de las medidas activas, su fuente en la ley, la participación de los representantes de los trabajadores y la existencia de un órgano especializado del Estado.

En los tres sistemas analizados las medidas activas de igualdad han sido a través de la ley, lo que puede no ser extraño dada la envergadura de la materia y la cobertura que se pretende; esto es, su establecimiento para el sistema completo de relaciones laborales. La particularidad es la relación con la negociación colectiva, en cuanto en sistemas altamente autónomos, tal como son Suecia y España, ha sido la ley la que establece tales medidas y les incorpora las modificaciones requeridas para mejorar el sistema, incluso respecto de la negociación colectiva⁸⁷.

En todo caso, en la actualidad son las organizaciones sindicales y las estructuras de la negociación colectiva de cada uno de estos sistemas las que en gran medida definen la efectividad de estas medidas de actuación. En efecto, en los sistemas centralizados de negociación colectiva, tal como son Suecia y España, se plantea a la vez una alta eficacia detales medidas, no así en Quebec, que de acuerdo a los antecedentes sólo alcanza a la gran y mediana empresa.

La definición de las medidas activas plantea, conjuntamente, el establecimiento de una entidad especializada tanto para su aplicación, promoción y fiscalización, pudiendo tratarse de una nueva entidad, es decir, generada para estos efectos -como son los casos de Quebec, como es la Comisión⁸⁸, y de Suecia, tal como es el Defensor del Pueblo contra la Discriminación (en adelante, DO por su sigla en sueco), a las que los el sistema le entregas la supervisión de la ley, además de otras competencias-, o de una ya constituida pero de carácter especializado en los temas de género -como es en el caso de España⁸⁹-. En todo caso, también se convoca a los interlocutores sociales de las relaciones laborales (las organizaciones sindicales y empresariales), como también a otros órganos del Estado⁹⁰.

3. Las acciones judiciales.

En todo caso, la vía de las acciones judiciales siempre está disponible para enfrentar la discriminación salarial, aunque no se la considera un mecanismo idóneo en la generalidad de los casos, tal como han planteado diversas fuentes, tanto de la doctrina, como es la teoría de la discriminación sistémica⁹¹, como de la normativa internacional, tal como plantea la Recomendación de la Comisión de la UE en su Considerando 8, respecto de la eficacia de la garantía de igualdad de retribución por un trabajo de igual valor: “Es poco probable que tal discriminación sea objeto de actuaciones judiciales, no solo porque las posibles víctimas probablemente no son conscientes de ello, sino también porque resulta más difícil para las víctimas de la discriminación salarial lograr la aplicación efectiva del principio de igualdad de remuneración. Las víctimas tienen que demostrar los hechos que dan lugar a la presunción de discriminación con el fin de trasladar la carga de la prueba al empleador. Unas estructuras salariales opacas y la falta de información disponible sobre los niveles salariales de los trabajadores que realizan el mismo trabajo o un trabajo de igual valor son los principales factores que han contribuido a estas dificultades”. En definitiva, se requieren las medidas de transparencia para tener la información requerida para accionar judicialmente.

A propósito de los tres sistemas estudiados, observamos que establecen las respectivas acciones judiciales, con diversas particularidades en cada uno de ellos.

En el caso de Quebec, el sistema de acciones judiciales respecto de la discriminación remunerativa es dual. De una parte, se plantean las referidas al ejercicio de los derechos en el marco de la LEP, cuya competencia es de los Tribunales Administrativos del Trabajo⁹²; pero esta LEP no establece instrumentos respecto de la discriminación salarial respecto de un mismo trabajo, planteándose críticas específicas por tal carencia⁹³. Así, de otra parte, las trabajadoras y los trabajadores sí disponen de una acción por el derecho de no discriminación, en general, y en materia salarial, en particular, en base a la aplicación de la Carta de Derechos y Libertades de la Persona de Quebec⁹⁴ y cuyo Tribunal competente es el Tribunal de Derechos Humanos.

En el caso del sistema de Suecia, se plantean acciones especiales en materia de discriminaciones y, además, las infracciones de las prohibiciones en materia de discriminación son sancionadas con indemnizaciones especiales, sometiéndose a las normas de protección del empleo las ocurridas con ocasión del despido. En estas materias también es titular de la acción el DO; sin embargo, cuando una organización de trabajadores tenga el derecho a entablar una acción en nombre de un trabajador, el DO solo puede entablar la acción si la organización no lo hace⁹⁵.

En España por su parte, las acciones judiciales han operado desde décadas atrás, pero también han actualizado como mecanismos ante la discriminación remunerativa⁹⁶. Así, la acción por tutela de derechos fundamentales incorpora el derecho de no discriminación por retribución y, a la vez, plantea un procedimiento especial⁹⁷.

4. El reclamo administrativo.

En dos de los sistemas la actuación de la administración del Estado para la fiscalización de las normas sobre medidas activas se entrega a las entidades estatales establecidas para el acompañamiento de las medidas activas -la Comisión, en el caso de Quebec, y el DO, en el caso de Suecia-, aun cuando tales actuaciones son limitadas.

Mientras que en el caso de España es la Inspección del Trabajo quien cumple la función de fiscalización de la norma laboral, en una perspectiva similar al caso chileno. Y respecto de las medidas de igualdad en materia remunerativa su rol es clave, en cuanto, como ha señalado la doctrina laboralista⁹⁸, la Inspección del Trabajo y de la Seguridad Social constituye “un actor indispensable para la garantía de la igualdad de remuneración por razón de sexo dado su gran potencial por el acceso privilegiado al lugar de trabajo y a la información sobre la remuneración que perciben hombres y mujeres”. Al efecto, en ejercicio de su función de vigilancia del cumplimiento de normas del orden social y responsabilidades pertinentes se encuentra la referida “a la igualdad de trato y de oportunidades y no discriminación en el empleo”⁹⁹, y en dicho control se comprenden las facultades señaladas en el Art. 13 de Ley 23/2015, además, la Inspección del Trabajo puede actuar de oficio¹⁰⁰.

5. Los resultados obtenidos.

Los tres sistemas comparados han tenido grandes o relativos avances con estas específicas medidas ante la discriminación retributiva.

Respecto de Quebec, se plantea un buen resultado de la aplicación de la LES, en cuanto la brecha salarial en remuneración por hora de trabajo se constata una disminución de más de cinco puntos en los más de veinte años de su vigencia; así, al año 2019 se presenta una disminución que llega al 10,2 % mientras que en toda Canadá alcanza un 12,1%¹⁰¹. Sin embargo, se presentan diversas observaciones que relativizan el logro alcanzado¹⁰², tal como es que la aplicación de esta ley y el cumplimento de sus objetivos se han alcanzado sólo en términos focalizados, específicamente en las grandes empresas y entidades que son las que registran a la vez organizaciones sindicales, dada la estructura descentralizada de relaciones laborales.

En cuanto a Suecia se presentan diversos estudios que evalúan la aplicación de tales medidas, el más actualizado fue el realizado la Oficina Nacional de Auditoría¹⁰³. Al respecto, hay varias conclusiones que son válidas destacar. Primera: Si bien la brecha salarial es de 12% en el año 2016¹⁰⁴, la diferencia alcanza a un 6% cuando se trata de diferencias entre hombres y mujeres para un mismo empleador¹⁰⁵. Segunda, los empleadores destacan la facilidad para comparar trabajos iguales, no así los que “pueden considerarse equivalentes”¹⁰⁶. Tercero, Las organizaciones de empleados también pensaron que sería deseable tener una mayor supervisión del trabajo de los empleadores con un mapeo de salarios y opciones de sanciones más efectivas para aquellos empleadores que no cumplen con los requisitos de la ley¹⁰⁷.

Finalmente, respecto de España, es cierto que las medidas especiales frente a la discriminación retributiva, tanto las referidas a las medidas activas como de transparencia, sólo se han adoptado en los últimos años, pero debe señalarse que ya al año 2019 es de 11,9%¹⁰⁸.

6. Las medidas en el caso chileno.

Por su parte, en Chile solo se ha reconocido el derecho de no discriminación por un mismo trabajo, y las medidas establecidas son limitadas y han carecido de eficacia. En efecto, ha sido la Ley 20.348, de 2009, la que reconoció este derecho a través de una norma interna, y para tal fin se definió para su tutela la acción por derechos fundamentales, previo reclamo ante la misma empresa, además de la obligación de las empresas de 200 trabajadores o más de establecer “… un registro que consigne los diversos cargos o funciones en la empresa y sus características técnicas esenciales” (Art. 154, N° 6 CT)¹⁰⁹.

Estas medidas no han tenido eficacia alguna para el logro de garantizar eficazmente el derecho que se reconoció: el de no discriminación por trabajo de igual valor. Así lo ha reconocido tanto la misma Cámara de Diputados, a través de un estudio efectuado al efecto¹¹⁰, como la doctrina científica¹¹¹. Además, respecto de la acción, judicial, son pocas las acciones que se han planteado y además menos de la mitad se ha acogido, en circunstancias de que, de acuerdo con un reciente estudio¹¹², en la mayoría de los casos la acción fue presentada a través de una denuncia de la Inspección del Trabajo, la que ya había verificado la configuración de la discriminación o, al menos, indicios claros de tal ilícito.

Por lo demás, tampoco se han establecido medidas para acceder a la información sobre remuneraciones y sus estructuras específicas al interior de la empresa y las de carácter general son limitadas; pero, en todo caso, estas medidas sí estarían conforme con el sistema jurídico en particular adoptando las debidas prevenciones ante el derecho de intimidad de las trabajadoras y trabajadores¹¹³.

De otra parte, el sistema chileno es descentralizado, en cuanto las relaciones laborales y particularmente se plantean a nivel de negociación colectiva, se plantean a nivel de empresas, pero sólo en muy pocas empresas. En efecto, al año 2018 sólo en el 6,3% de las empresas hay sindicatos, y que solo se generan en las empresas de mayor tamaño. Como señala la Encuesta Laboral de 2019, en el 55% de las grandes empresas hay sindicato, pero estos son infrecuentes en la mediana empresa (solo el 17%) y casi inexistentes en las pequeñas (en el 1,7% de las de menos de 50 trabajadores)¹¹⁴.