2.1. Sentencia “Contraloría General con Municipalidades de Vitacura, Providencia, Macul y La Granja I” (2012), Corte de Apelaciones de Santiago

2.1.1 Hechos de la causa

En primera instancia, la Municipalidad de Santiago (luego se hacen parte en el proceso, las Municipalidades de Providencia, Macul, La Granja y la Asociación de Municipalidades) plantea en su recurso de protección (RP, en lo sucesivo) que a la CGR le estaba prohibido pronunciarse sobre asuntos objeto de litigio entre privados y Municipios ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, de acuerdo al artículo 6 de la Ley Nº 10.336 de Organización y Atribuciones de la CGR, y agrega que otro obstáculo procesal es que existen requerimientos de inaplicabilidad pendientes ante el Tribunal Constitucional sobre la materia. Luego de esgrimir el supuesto atentado al derecho de propiedad, el recurso añade que bajo el criterio de la CGR la Municipalidad recurrente debería restituir todas las sumas percibidas desde 1 de julio de 2010, hasta el primer semestre de 2012, que ascienden a un total de $ 20.534.109.171 (US$ 43.596.835, considerando las pagadas y morosas).

Señala que, en los dictámenes impugnados, la CGR crea el concepto de inversión pasiva aplicable a la sociedad de inversión, vulnerando por vía interpretativa una norma legal expresa, textualmente asevera que “carece de facultades para interpretar normas de carácter tributario, como son las que establecen las patentes municipales y menos crear legislación mediante su interpretación”.

La recurrente agrega que con la modificación del artículo 24 de la LRM, incorporada por la ley N° 20.033 (que precisó la forma de determinar el domicilio de las sociedades de inversión o de profesionales), se corroboró el hecho de que las sociedades de inversión se encontraban sujetas al gravamen. Asimismo, el TC, en sentencia Rol Nº 1.454-2009 de 20 de julio de 2010, en requerimiento de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad de los artículo 23 y 24 de la LRM, resolvió que la interpretación de las expresiones actividad lucrativa, secundaria, terciaria y actividades primarias o extractivas, incluidas en el artículo 23, como causantes del pago de patente municipal, no quedan comprendidas en el ámbito de atribuciones de la CGR, siendo competencia de los jueces de fondo, esto es, de los Tribunales Ordinarios de Justicia.

En el libelo de presentación del recurso de protección, se solicita que se dejen sin efecto los dictámenes Nº 6.512/2012, y Nº 27.677/2010, y que se ordene a la CGR que se abstenga de conocer en lo sucesivo de solicitudes del tenor de las descritas por constituir materias litigiosas o de naturaleza litigiosa que son de competencia de los Tribunales Superiores de Justicia (frente a lo que interpretamos que el recurrente solicita que se dicte una sentencia de efecto universal).

La CGR responde con diversos argumentos: alega la extemporaneidad del recurso; que el asunto es ajeno a la naturaleza del RP por cuanto si ella ha efectuado una errónea interpretación de ley la vía constitucional empleada no es la vía idónea para dirimir la controversia; la falta de legitimación activa de la recurrente; que la recurrente se encuentra sujeta a la fiscalización de la CGR y que por ello debe someterse a las normas y jurisprudencia administrativa emanada de ella; que a través de esta vía la recurrente no puede pretender sustraerse del cumplimiento de lo resuelto por el órgano contralor; que no se configura acción u omisión ilegal o arbitraria con los Dictámenes impugnados; que este asunto carece de naturaleza litigiosa en los términos del artículo 6º de la Ley Nº 10.336, pues no se trata de asuntos particulares sometidos a consideración de la CGR y que, además, sean conocidos por los tribunales. Añade la recurrida que el hecho que el cobro de la patente por las municipalidades haya sido controvertido por vía judicial por distintos contribuyentes no implica la aplicación automática de dicho precepto, en atención al principio del efecto relativo de las sentencias, pues si esas causas se resuelven de forma diferente a la jurisprudencia administrativa impugnada, esta última se mantiene vigente para aquellos que no han sido parte del respectivo procedimiento judicial.

Para la CGR, lo que el artículo 23 de la LRM grava no es toda actividad lucrativa sino los actos o acciones concretos y determinados que, cuando son efectivamente realizados, quedan comprendidos dentro de los hechos gravados descritos en la norma, i.e., la mera obtención de ganancia no transforma a quien la obtiene en sujeto obligado al pago del impuesto. La patente municipal es un tributo y por tanto se encuentra sujeto al principio de legalidad tributaria, por lo que los órganos de la Administración no pueden imponer su pago sino solo cuando se producen los elementos de la obligación tributaria expresamente previstos por el legislador: hecho gravado; sujeto obligado; procedimiento para la determinación de la base imponible; la tasa; exenciones; infracciones.

Añade que la modificación de la Ley 20.033 al artículo 24 de la LRM no hizo extensivo el pago de patente municipal a las sociedades de inversión, sino que tuvo por objeto perfeccionar una norma de competencia en el sistema de cobranza, indicando el lugar en donde se debe pagar la patente en caso que efectivamente deba ser pagada.

Para la CGR, la inversión pasiva consiste generalmente en la adquisición de bienes con fines rentísticos, que no involucren la producción de bienes ni la prestación de servicios, no es una actividad que configura el hecho gravado del artículo 23 de la LRM y los dictámenes contra los cuales se recurre “no han manifestado que las sociedades de inversión se encuentren liberadas per se del pago de patente municipal, como lo entiende el recurrente, ya que este último precepto no grava a determinadas formas de organización societaria o empresarial”. Por lo tanto, si un contribuyente adopta tal forma societaria, sociedad de inversión, y se advierte que realiza una actividad gravada con patente municipal, estará obligado a su pago.

Tampoco existiría vulneración del derecho de propiedad, al exigirse la devolución de sumas percibidas por las Municipalidades, pues solo han ingresado al patrimonio de ellas las sumas de dinero que satisfacen las condiciones dispuestas por la ley para su legítima percepción. Además, de acuerdo al principio de legalidad de los actos de la Administración (artículos 6 y 7 constitucionales), las municipalidades solo podrán cobrar aquellos tributos cuando se configure el hecho gravado que genera la respectiva obligación de pago.

Respecto del D.S. Nº 484 de 1980, del Ministerio del Interior, la CGR señala que el Dictamen impugnado “solo expuso el sentido que debe darse al artículo 2º, letra c), del Decreto, indicando que la definición de actividad terciaria contenida en dicho precepto, comprende únicamente el comercio y distribución de bienes y la prestación de servicios de todo tipo”. Tampoco la CGR se ha arrogado atribuciones del TC, ya que no ha efectuado una declaración de inconstitucionalidad.

La CGR sostiene que con la emisión del Dictamen Nº 5.512/2012, no ha excedido su competencia, pues las sociedades que realizan actividades de inversión no siempre están gravadas con patente municipal ya que se gravan a los actos o acciones concretas y determinadas que, efectivamente realizadas, queden comprendidas en los hechos gravados que describe el artículo 23 de la LRM y su Reglamento. La actividad comercial siempre se encuentra gravada con patente municipal y la intermediación financiera es siempre un acto de comercio, por lo que está gravada. Toda actividad lucrativa está sujeta a patente municipal, sea el contribuyente civil o comercial. A través de la modificación introducida por Ley Nº 20.033 al artículo 24 LRM, ha quedado claro que ello no significa que se ha hecho extensivo el pago de patente a las sociedades de inversión ya que se trata de una disposición que perfeccionó una norma de competencia del sistema de cobranza.

El dictamen impugnado tampoco es vinculante para los municipios ni para los Tribunales de Justicia, dado que los dictámenes solo son obligatorios para el caso particular planteado, no pudiendo dársele esta aplicación general, lo que se sustenta en el artículo 9 de la Ley Orgánica Constitucional (LOC) de la CGR (siendo la única excepción a esta regla el artículo 19 de la misma ley).

2.1.2 Decisión sobre el caso

Frente a los argumentos de las partes, la Corte plantea lo que se detalla en los siguientes párrafos.

En primer término, desestima el alegato de extemporaneidad en la interposición del RP, afirmando que el plazo se renovó con el pronunciamiento de la CGR sobre el recurso de reconsideración administrativa, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 19.880/2003, contándose el plazo desde la notificación del Dictamen Nº 6.512, de 1 febrero 2012, por el cual se confirmó el Dictamen Nº 27.677, de 25 de mayo de 2010.

A continuación, sostiene que la normativa sobre Rentas Municipales (D.L. Nº 3.063; D.S. Nº 484/1980, del Ministerio del Interior; Ley Nº 20.033) establece que “el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquiera otra actividad lucrativa secundaria o terciaria sea sujeta a una contribución municipal”, y que “en caso de las sociedades de inversión o sociedades de profesionales, cuando estas no registren domicilio comercial, la patente se pagará en el domicilio registrado por el contribuyente ante el Servicio de Impuestos Internos”, aduciendo que sobre este punto “existe jurisprudencia asentada de la Excma. Corte Suprema de Justicia”.

Luego, la Corte abunda en referencias históricas y teóricas al fundamento del principio de reserva legal y del principio de legalidad.

También se refiere a la facultad para interpretar administrativamente la ley en el ámbito tributario, sustentando que está entregada exclusivamente al Director del Servicio de Impuestos Internos (SII, en adelante), conforme lo disponen el artículo 6º, letra A, Nº 1º, del Código Tributario y la Ley Orgánica de dicho Servicio. Agrega que dicha interpretación administrativa de la ley tributaria solo obliga a los funcionarios de dicho servicio y a otras autoridades, no siendo obligatoria para los contribuyentes ni para los Tribunales Ordinarios de Justicia. Por tanto, no existe facultad alguna de la CGR para realizar interpretaciones sobre materias tributarias, como es la LRM, y menos aún para declarar que determinadas actividades se encuentran exentas del Tributo, en contra de lo previsto en el artículo 23 de la ley que grava las patentes comerciales. Es decir, la CGR infringiría el principio de legalidad y efectuaría una interpretación contra legem, en definitiva, se arrogaría potestades que no tiene.

La Corte añade que la CGR, en los Dictámenes impugnados (Nº 27.677/2010, y Nº 6512/2012), abordaría materias que no son de su competencia legal, conforme las facultades que le otorgan la Constitución Política y su Ley Orgánica. La Corte indica que su perspectiva es coherente con la jurisprudencia del TC que ha señalado que en el caso de conflicto por el pago de patentes comerciales, la competencia corresponde a los jueces de fondo, esto es, a los Tribunales Ordinarios de Justicia. A esto suma que los Tribunales Superiores de Justicia han determinado mediante innumerables sentencias ejecutoriadas, que se deben enterar en las arcas municipales los dineros correspondientes a patentes de sociedades de inversión.

Concluye la sentencia, afirmando que la CGR, mediante los dictámenes impugnados, ha afectado el derecho de propiedad de los municipios, al disponer la obligación de restituir los pagos efectuados por las sociedades de inversión desde 1 de julio de 2010, y al indicar que los ayuntamientos dejarán de percibir sumas similares a las ya ingresadas por patentes comerciales correspondientes a esas sociedades.

En virtud de todo lo afirmado, la Corte acoge el RP y deja sin efecto los Dictámenes impugnados.

2.2 Sentencia “Contraloría General con Municipalidades de Vitacura, Providencia, Macul y La Granja II” (2012), de la Corte Suprema¹⁶

2.2.1 Introducción

Esta sentencia, obtenida por tres votos contra dos, recae sobre un recurso de apelación del RP mencionado anteriormente, presentado por diversas municipalidades en contra de la interpretación que del D.L. N° 3.063 (LRM), efectúa la CGR en el Dictamen N° 27.677 de 25 de mayo de 2010, ratificado por el Dictamen N° 6.512 de 1 de febrero de 2012. Esta sentencia aborda diferentes cuestiones relevantes y dignas de analizarse en profundidad, entre ellas, la configuración del impuesto local, la tutela jurisdiccional de la Caja Municipal, los derechos fundamentales de los órganos públicos, la sentencia judicial con valor de fuente formal del Derecho (i.e., norma jurídica de aplicación general).

2.2.2 Hechos de la causa

Esta sentencia -obtenida por mínima mayoría- básicamente se centra en defender las facultades de los Tribunales Ordinarios de Justicia para controlar la actuación de los órganos públicos, en general; y específicamente, en la posibilidad de desplegar dicho control vía RP. A partir de ello, sustenta la capacidad del órgano jurisdiccional de fiscalizar la actividad de la CGR -para lo cual levanta una teoría que justifique entender los dictámenes como actos administrativos-, y, luego, sostiene la existencia de derechos fundamentales de los órganos administrativos, y la posibilidad del RP de ser usado para proteger dichos derechos.

Un punto crucial del fallo se encuentra en el esfuerzo de restar jerarquía institucional a la CGR y fuerza normativa a sus decisiones e interpretaciones, y en elevar el valor de las sentencias judiciales (a las que individual o colectivamente las califica genéricamente como jurisprudencia) al nivel de Fuente Formal del Derecho, integrante del “bloque de legalidad” acoplada con la ley. Es decir, un pilar esencial de la tesis se articula sobre la defensa de alguna versión para nuestro sistema del “Derecho Jurisprudencial” o “Case Law”. Sobre esa tesis busca justificar la calificación de “ilegal” que vierte sobre el dictamen impugnado de la CGR (lo que constituye una de las exigencias normativas para estimar un RP), porque no se sujetó dicho acto a las sentencias anteriores de la Corte Suprema.

De tributación dice poco, pero no por ello lo que sostiene es totalmente irrelevante.

Se revisará esta sentencia, a la luz de la de primera instancia, de otras sentencias sobre la materia, y de dictámenes de la CGR.

2.2.3 Decisión sobre el caso

El fallo en comento considera ilegal el actuar de la CGR por vulnerar los artículos 23 y 24 de la LRM, evidentemente, la interpretación judicial de esos preceptos (y las adiciones que el Reglamento hace a la ley¹⁷). Para justificar la estimación del recurso presentado, la Corte afirma que el Dictamen impugnado ha vulnerado el derecho de propiedad de las Municipalidades sobre los tributos y multas que ya han percibido.

La decisión defiende el control judicial sobre la actuación de la CGR en términos generales, afirmando que corresponde a los tribunales de justicia verificar y ejercer el control de sus actos a través de las acciones que se interpongan, dado que la actuación de dicho órgano debe respetar la Constitución y la ley, y se encuentra sometida al principio de legalidad.

En relación a la posibilidad concreta de efectuar este control vía RP, la sentencia afirma que los dictámenes de la CGR (“dictámenes o declaraciones de juicio”, actos de naturaleza particular, de acuerdo a la Ley de Procedimiento Administrativo) son revisables por esta vía judicial, ya que constituyen actos administrativos (para lo que se apoya en la sentencia de la Corte Suprema de fecha 12 de enero de 2012, recaída en RP, autos Rol N° 10.499-2011¹⁸). Agrega que esa es la naturaleza (y no la de circulares, que no crean Derecho) que presentan los dictámenes impugnados, pues “al resolver como lo hacen, constituyen actos administrativos que producen efectos jurídicos precisos obligando a la Municipalidad, y no emitiendo solamente una opinión sobre el alcance o interpretación que debe darse a un precepto legal”.

El fallo añade que el recurso de autos versa sobre un tema de Derecho Tributario, que constituye Derecho Administrativo Especial, y que el análisis de legalidad incluye tanto “las normas de Derecho Positivo como aquellos aspectos que constituyen la base del derecho administrativo, como es el caso de la jurisprudencia” judicial; y en tales términos la CGR debe “inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales, lo que es fundamental para el orden institucional”, lo que es particularmente válido cuando esta es uniforme¹⁹, ya que la jurisprudencia judicial, constituye “fuente del Derecho Administrativo”, por lo que si las sentencias de la Corte Suprema decretan que “las sociedades de inversión deben pagar patente municipal” este criterio constituye “fuente del derecho y como tal integra el denominado bloque de la legalidad”, siendo obligatorio para la CGR.

2.2.4 Análisis de la vía procesal

Como se ha indicado, esta sentencia se logró en decisión dividida, de mayoría, de tres votos contra dos, lo que constituye el primer obstáculo para considerarla como una pieza relevante desde una perspectiva institucional. Con todo, debe tenerse presente la existencia de otras sentencias en sentido semejante, obtenidas con la concurrencia de un mayor número de magistrados.

Otra limitación se encuentra en el proceso mismo en que fue obtenida. El RP da lugar a un proceso de naturaleza cautelar, de emergencia y de resultado provisional, entre otras peculiaridades. No da lugar a un litigio propiamente tal, y tampoco un procedimiento legalmente reglado con etapas que permitan conducir adecuadamente un debate jurídico que produzca un pronunciamiento acerca del fondo de un asunto (solo se han instituido pautas procesales generales mediante un auto acordado).

En cuanto al fondo, las posturas que defiende esta decisión de mayoría también muestran debilidad desde una perspectiva argumental y dogmática. Esto deberá abordarse, aún sucintamente. Con todo, lo que ha conducido a llevar a cabo esta publicación es el análisis de los aspectos vinculados a la dogmática y la justicia en el ámbito tributario.

Respecto de los aspectos de Derecho Procesal Constitucional y Derecho Administrativo, no resulta posible compartir la postura de la mayoría:

(a) La sentencia reitera (amparada en precedentes judiciales, sentencia de Corte Suprema Rol N° 2791-2012) que las Municipalidades constituyen “sujetos titulares de Derechos Fundamentales”, y en cuanto tales, tienen legitimación activa para interponer el RP. Cabe hacer notar que si bien el RP constituye una institución que no presenta perfiles jurídicos definidos, lo que permite que desde cierta perspectiva sea considerado como un mecanismo de control judicial de la legalidad del acto administrativo, de ello no es posible derivar que dicho control implica la titularidad de derechos fundamentales de los órganos públicos.

(b) Si bien la propia norma constitucional que consagra el RP prescribe que son los actos ilegales y arbitrarios los que en virtud de ella resultan impugnables, no es posible sostener que el Dictamen N° 6.512/2012 y el Dictamen N° 27.677/2010, de la CGR, presentan tales perfiles de ilicitud en cualquiera de los sentidos indicados.

(c) Esto nos conduce al siguiente punto. A nuestro parecer, la CGR al dictar esos actos, ha actuado en la esfera de sus atribuciones legales (específicamente de acuerdo al artículo 6º de su Ley Orgánica), y en razón de ello, un procedimiento cautelar de naturaleza sumaria (de urgencia) como es el RP no puede ser defendido como un procedimiento adecuado para ventilar esta clase de asuntos. Correspondería acudir a un contradictorio de lato conocimiento, que es el camino diseñado en nuestro ordenamiento jurídico dada la inexistencia de tribunales y procedimientos administrativos especializados. Pero aún en tal caso, no debiera ser judicializable la interpretación general que efectúa la CGR mediante dichas atribuciones legales. Existen buenas razones por las cuales no debe litigarse en contra de interpretacionesadministrativas de carácter general en ejercicio de atribuciones otorgadas por ley, idea que ya ha sido plasmada en nuestro ordenamiento, por ejemplo,en el caso de circulares y resoluciones del SII (nótese que de modo aún más general regula esto el Código Tributario en su artículo 126). Otro enfoque rompe con el reparto institucional de potestades públicas. Cualquier orden institucional fundado en reglas (como es el caso de un Estado de Derecho) implica límites. La actividad judicial también debe estar sometida a límites, en todos los casos y aun en caso de procedimientos auténticos de tutela de derechos fundamentales (como no lo es propiamente el RP).

(d) Se ha defendido por algunos que el RP, al tratarse de una acción de origen constitucional de tutela de derechos fundamentales, da origen a una potestad judicial ilimitada en forma (mecanismos) y fondo (contenido de las sentencias). La práctica jurídica nacional ha hecho que se tutela aquel derecho que se comprende más fácilmente, cual es, el derecho de propiedad, lo que ha derivado en una hipertrofia de este mediante la construcción del derecho de propiedad sobre los derechos y sobre las posiciones jurídicas e intereses. La propietarización de los derechos ha tornado inútil la preocupación dogmática o judicial relativa a cualquier otro derecho fundamental. Con el derecho de propiedad se intentan resolver todos los conflictos, para en el fondo no dejar nada resuelto en términos propiamente jurídicos (y no meramente autoritativos). Esto es lo que sucede en este caso, como intentaremos mostrar.

El fundamento teórico que se encuentra en la raíz de mecanismos como el RP (y que por diversas causas fracasan) es que se busca tutelar el “derecho fundamental” entendido como expresión jurídicamente definida y configurada del “derecho humano”, siendo este último un parámetro moral que debe guiar tanto la actuación de personas físicas o jurídicas como la de los órganos públicos. Este parámetro moral -el derecho humano- debe iluminar tanto la generación de la ley como la práctica judicial y administrativa, a través de las vías institucionales de un Estado de Derecho, calificativo posible de aplicar a nuestro sistema jurídico.

La confusión que en general se ha ocasionado, entonces, radica en que el RP sirve para defender cualquier posición jurídica o interés (aún sin existencia de derecho) a través de cualquier modo (que en cada caso lo define libremente el sentenciador). Y ello no puede ser correcto, precisamente porque rompe el sistema institucional, al transformar la función jurisdiccional en un poder ilimitado. Es en tal escenario que emerge la defensa (de alguna versión) del “Case Law” o del “Derecho Jurisdiccional”, o del Juez-Legislador.

De lo anterior es que resulta necesario volver a reflexionar acerca de la estructura del RP, para configurarlo como un mecanismo cautelar, sumario y provisional dentro de procedimientos claramente institucionales, definiendo su procedimiento, los alcances de las resoluciones que respecto de él se produzcan, su legitimación activa y pasiva, etc. Asimismo, debe exigirse que en la defensa de cada situación jurídica se demande la defensa de un derecho fundamental específico y delimitado, evitando que se recurra o en la demanda o en la sentencia al derecho de propiedad de derechos, sino específica y perfiladamente al derecho preciso que se alega ha sido vulnerado.

(e) El RP constituye un procedimiento cautelar de naturaleza sumaria, de emergencia, y por ello, se ha dicho, no es susceptible de generar cosa juzgada material, pues no resuelve sobre el fondo del asunto, dejando a salvo la posibilidad de ventilar los mismos asuntos litigiosos mediante los procedimientos pertinentes. Si es así (la estructura normativa del RP efectivamente permite sostener ello), no es posible afirmar que las sentencias que este mecanismo produce generan “jurisprudencia”, en el sentido de precedentes (normas) jurídicamente vinculantes o Fuentes del Derecho.

(f) En el ordenamiento jurídico chileno, la “jurisprudencia” o el precedente judicial no constituye Fuente Formal del Derecho, en otros términos, las sentencias (aunque exista cierta uniformidad en sentencias de determinado órgano jurisdiccional) no obligan a los órganos públicos o a los particulares o a otros tribunales sino solo a las partes del proceso en que se dictó, es decir, solo vincula en el caso concreto (por cierto que obliga a terceros a respetar el contenido de esa sentencia). Es posible que la pretensión del voto de mayoría, que formó la sentencia comentada, sea consecuencia de la influencia constitucional de otros países, en los cuales existe la institución legal y/o constitucionalmente consagrada de la “interpretación conforme a la Constitución” fijada por el “máximo intérprete de la Constitución”. Por muy atractiva que resulte esta institución, esta no ha sido establecida en Chile y no constituye parte de las atribuciones de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones.

(g) Dado lo anterior, no puede estimarse como vinculante para la CGR los fallos de la Corte Suprema de un modo general o genérico, ya que dicho órgano judicial no es su superior jerárquico, ni puede (al menos amparada en norma reconocida en nuestro sistema jurídico) dictar órdenes generales a dicha institución en el marco del ejercicio de las funciones legalmente consagradas y atribuidas a la Contraloría.

No se trata de defender una supuesta intangibilidad o infalibilidad de las decisiones de la CGR, ya que cualquier practicante experimentado habrá podido detectar errores jurídicos en más de una decisión o interpretación de dicho organismo. Reconocemos en tales casos la extrema importancia del papel de los órganos jurisdiccionales. Lo que yerra en este caso concreto es en el mecanismo (un RP) y en los argumentos vertidos para estimarlo.

Por lo anterior, el autor de este artículo se acerca a la postura del voto de minoría, al menos parcialmente, y no en lo referido a una supuesta autonomía institucional de la CGR que la dejaría fuera de cualquier control judicial. Pero por cierto, si institucionalmente existe un órgano público que fiscaliza el actuar de otros, ellos debieran institucionalmente someterse a aquel.

Los dos ministros disidentes estuvieron por revocar la sentencia apelada, rechazando el RP interpuesto, dado que la actividad financiera de las Municipalidades (reguladas por la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional) se encuentra sujeta a la fiscalización de la CGR, de acuerdo al artículo 1 de la Ley N° 10.336 orgánica de la CGR²⁰ y el artículo 52 de la Ley N° 18.695. Los disidentes agregaron que la potestad de emitir dictámenes de la CGR emana del artículo 98 constitucional, y de los artículos 5, 6 y 9 de la Ley N° 10.336, dado que dicha norma constitucional encomienda a la CGR, en cuanto órgano autónomo, entre otras materias, ejercer el control de legalidad de los actos administrativos, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco y las Municipalidades. Dichos dictámenes configuran la jurisprudencia administrativa y es obligatoria para las entidades sujeta a su fiscalización. Dadas dicha vinculación y dependencia de las Municipalidades hacia la CGR, las primeras carecen de legitimidad activa para recurrir de protección para impugnar una determinada interpretación materializada en un dictamen, cuando este tiene carácter general, ello no solo porque está realizada por el órgano llamado a hacerlo, sino porque, una vez hecha ella es obligatoria para las Municipalidades. Entenderlo de otra manera, añaden, hace que el RP se convierta en una vía para que una Municipalidad se alce en contra de su legítimo órgano de control, en materias que escapan a una legítima discrepancia, introduciéndose un elemento de inestabilidad en el sistema de administración comunal. Por lo demás, existen otras vías idóneas para resolver este tipo de conflictos.

2.2.5 Comentario

Los sentenciadores hacen escasas referencias a asuntos de naturaleza tributaria. Básicamente dedican su esfuerzo en defender dos aristas: una muy amplia potestad de revisión judicial de los actos administrativos; el carácter de la sentencia judicial como fuente formal del Derecho, a través de la figura del “bloque de legalidad” en el cual la sentencia se integra con la ley, otorgándole a la sentencia un efecto general o una aplicación general (aunque no explica en qué casos opera esto, es decir, frente a cada sentencia o a un grupo de sentencias; no resuelve los casos de sentencias divergentes; o los casos de sentencias de diversos procedimientos, o de tribunales de diversa jerarquía, o sentencias unánimes o con voto mayoritario; etc.)²¹.

Debe recordarse que el contexto de esta decisión judicial está constituida por un RP (consagrado en el artículo 20 constitucional) presentado para “amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos” de la caja presupuestaria de importantes Municipalidades (i.e., de la propiedad sobre dineros recaudados a título de tributos), y que dicha acción cautelar se dirige en contra del actuar de la CGR, concretado en la emisión de su Dictamen N° 6.512/2012, por el cual desestimó las reconsideraciones planteadas contra su anterior Dictamen N° 27.677/2010. En lo sustancial, los recurrentes cuestionan la opinión de la CGR en cuanto a que no procedía el cobro de patente municipal a las sociedades de inversión pasiva por no desarrollar una actividad lucrativa en los términos que exige la LRM, al no configurar el hecho gravado contemplado en su artículo 23, en aplicación del principio de reserva legal en materia tributaria.

En relación a las cuestiones de carácter tributario, es posible referirse a tres asuntos: el principio de reserva de ley; el principio de legalidad; la construcción y aplicación del tributo conforme a criterios constitucionales de justicia tributaria (específicamente, de capacidad contributiva).

2.2.6 La sentencia a la luz de principios de la tributación

El hecho gravado del impuesto local exige que se trate de una actividad lucrativa primaria o extractiva en los casos de explotaciones en que medie algún proceso de elaboración de productos y los productos se vendan por los productores; y actividades lucrativas secundarias (manufacturas) y terciarias (servicios). De modo genérico, la ley impone el gravamen sobre “el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación”.

La patente grava la actividad que se ejerce con prescindencia de la clase o número de giros o rubros distintos que comprenda.

Tratándose de sociedades de inversiones o sociedades de profesionales, cuando estas no registren domicilio comercial, la patente se deberá pagar en la comuna correspondiente al domicilio registrado por el contribuyente ante el SII. La LRM establece que el Presidente de la República reglamentará la aplicación de los artículos 23 y 24 de la LRM.

Dicho lo anterior, debe recordarse que lo que se rechaza por parte de los contribuyentes es que deban pagarse impuestos locales por inversiones de carácter pasivo.

Respecto del impuesto local, la CGR establece unas exigencias para su aplicación:

a) Que la actividad se encuentre legalmente gravada con ese tributo;

b) Que esta sea efectivamente ejercida por el contribuyente;

c) Que la actividad se realice en un local, oficina, establecimiento, quiosco o lugar determinado.

Para la CGR, la “inversión pasiva” consiste, en general, en la adquisición de toda clase de bienes con fines rentísticos, sea cual fuere la forma jurídica que adquiera el inversionista, que no involucre la producción de bienes ni la prestación de servicios. Ello no constituiría un hecho gravado de acuerdo al artículo 23 del D.L. N° 3.063 de 1979.

La CGR añade que el requisito vinculado al desarrollo efectivo de una actividad gravada no se cumple con la sola consideración del objeto social especificado en los estatutos de la sociedad, sino que se requiere que tal ejercicio se encuentre acreditado y sea efectivo, debiendo el Municipio ponderar los antecedentes aportados por el interesado y los que recabe por sus propios procedimientos de inspección para tales efectos.

En caso de que la Municipalidad haya percibido ingresos a título de tributos y multas en contra de la interpretación de la CGR, estos deben ser reintegrados al contribuyente.

Para la Corte Suprema (particularmente en la sentencia comentada), una sociedad es sujeto pasivo de patente municipal si “la actividad que realiza” está comprendida dentro del hecho gravado definido en la ley “en atención al objeto social” de ella. De ese modo, “si el objeto social incorpora, contiene, describe o permite la realización de actividades lucrativas, configuran estas hechos gravados de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales”.

El artículo 23 de la LRM (D.L. N° 3.063) sujeta a contribución de patente municipal “El ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria”; y el art 2° del D.S. N° 484 que reglamenta la aplicación de los artículos 23 y 24 de la LRM, actividades terciarias son todas aquellas que consisten en el comercio y distribución de bienes y en la prestación de servicios de todo tipo y, en general, toda actividad lucrativa que no quede comprendida en las primarias y secundarias. Para la sentencia, se trata de un “concepto amplio y residual de la actividad terciaria” dentro de las cuales se comprenden las actividades lucrativas realizadas por las sociedades de inversión.

A continuación, la sentencia añade que “no es acertado estimar que si no hay ejercicio efectivo de tales actividades no se debe pagar patente municipal, desde que este gravamen es semestral y habilita para desarrollar las actividades a que se refiere el artículo 23 del D.L. N° 3.063, sin que se requiera el ejercicio efectivo. De acogerse la tesis contraria resultaría que procedería pagar una patente proporcional a la época en que se realizó alguna actividad, lo que por cierto es insostenible.

No podemos concordar con que: (a) La jurisprudencia o las decisiones judiciales puedan completar una norma tributaria, en el sentido de incorporar uno de los elementos esenciales del tributo; (b) Un Decreto pueda completar una norma tributaria, en el mismo sentido. En ambos casos se viola el principio de reserva de ley en el ámbito tributario, que está constitucionalmente consagrado.

La perspectiva de la sentencia judicial comentada es argumentalmente contradictorio y dogmáticamente cuestionable.

La sentencia fracasa en la articulación de su argumento. Que un determinado giro o actividad gravable formalmente se encuentre mencionado en el objeto de la sociedad no significa que “la actividad se realiza”.

Desde una perspectiva dogmática, se vulnera el principio de capacidad contributiva, pues no nos encontramos frente a riquezas reales, y a nuestro juicio, tampoco de carácter potencial, sino meramente ficticios o nominales, los que no pueden constituir el fundamento material del tributo, entendida como categoría universal (como lo planteó la sentencia del Tribunal Constitucional español 37/1987). Como ha planteado la doctrina, dicho principio constituye un presupuesto y un límite del tributo, en los términos indicados. Establecer tributos u obligar a tributar sin consideración a la capacidad contributiva arrasa contra la racionalidad mínima sobre la que se debe construir el sistema tributario²².

Finalmente, desde la perspectiva del principio de legalidad, al que debe sujetarse el órgano recaudador, se vulnera este principio si no se sujeta a la ley tributaria (la LRM, en este caso), que debe interpretarse en sentido estricto (entre otras razones, por establecer potestades y por limitar derechos fundamentales del contribuyente), y por no sujetarse a las normas legales que regulan la fiscalización de los organismos recaudadores (la Ley Orgánica de la CGR).

Esta sentencia gira en torno a la idea de tutelar los derechos fundamentales del órgano recaudador de tributos (Municipalidades), y no justifica (y estimamos que es imposible de justificar) de qué modo las Municipalidades (o su Caja) pueden gozar de derechos fundamentales (los que constituyen una expresión jurídica de los derechos humanos). Al contrario, omite todo pronunciamiento acerca de las categorías esenciales sobre las cuales se sustenta y fundamenta el tributo y la obligación tributaria. La capacidad económica, principio que exige la determinación fiscal de una riqueza efectiva sobre la cual aplicar el gravamen, constituye por un lado un fundamento y un límite de la carga tributaria a que se somete a un contribuyente; y a su vez constituye un derecho fundamental, en el sentido de que si se detrae por el Fisco más allá de la porción que legítimamente (no legalmente, pues puede haber leyes inconstitucionales) corresponde, se produce un atentado contra el derecho de propiedad del contribuyente, una vulneración al principio tributario de no confiscatoriedad.

2.2.7 Discusión exegética

Por otra parte, este Tribunal ha sostenido que no es acertado estimar que si no hay ejercicio efectivo de tales actividades no se debe pagar patente municipal, desde que este gravamen es semestral y habilita para desarrollar las actividades a que se refiere el artículo 23 de la LRM, sin que se requiera el ejercicio efectivo. De acogerse la tesis contraria resultaría que procedería pagar una patente proporcional a la época en que se realizó alguna actividad, lo que por cierto es insostenible.

3.1 Sentencia recaída en autos Rol Nº 1242-2008, de 9 de octubre de 2008²³

En esta sentencia se declaró inadmisible el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 23 y 24 de la LRM, dado que el Tribunal estimó que lo que perseguía el contribuyente era una determinada interpretación de la ley, y el asunto planteado constituía una cuestión de legalidad cuya resolución era propia de los jueces del fondo²⁴.

3.2 Sentencia recaída en autos Rol Nº 1256-2008, de 22 de octubre de 2008²⁵

Se declaró inadmisible el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 23 y 24 de la LRM, dado que el Tribunal estimó que no contenía una impugnación razonablemente fundada. El recurrente buscaba un pronunciamiento acerca del verdadero sentido y alcance de las expresiones “actividad primaria, secundaria y terciaria” a que aluden los preceptos legales impugnados, y con ello se le planteó al TC una cuestión de interpretación legal que no quedaba comprendida dentro de sus atribuciones. Hay un voto disidente del Ministro señor Mario Fernández Baeza, quien estimaba pertinente declarar la admisibilidad de la acción, razonando con fundamentos sobre la posible consecuencia de resultados contrarios a la Constitución que acarrearía la aplicación en este caso del artículo 23 de la LRM, al vulnerarse el artículo 65 Nº 1, en relación al artículo 63 Nº 14 constitucionales, que consagran la legalidad de los tributos. En el voto se sostiene que las expresiones “actividades lucrativas secundarias y terciarias”, así como las “actividades primarias o extractivas” utilizadas en la ley, presentan un significado impreciso y ajeno al uso actual del lenguaje usual. Agrega que actualmente se habla de “industria” para describir a todas las actividades, incluyendo a aquéllas propias de los servicios -antes llamada terciaria- y otras más difíciles de encasillar en la tríada clásica -primaria, secundaria y terciaria, como son, entre otras, las actividades de las comunicaciones, denominadas hoy como “industria medial”. En consecuencia, la ley no resulta clara para distinguir entre las actividades que se gravan y, por ello, su aplicación puede resultar contraria a la Constitución.

3.3 Sentencia recaída en autos Rol Nº 1453-09-INA, 20 de julio de 2010

En esta causa, el requirente planteó que se vulneraba el derecho de reserva de ley en materia tributaria, propiedad -por gravar el patrimonio y no la renta- e igualdad en materia tributaria. El Tribunal rechazó por improcedente el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 23 y 24 de la LRM presentado, pues estimó que lo que perseguía el contribuyente con su requerimiento era la obtención de una interpretación de las normas referidas, las que calificaba de obscuras e imprecisas, no planteando entonces un conflicto de constitucionalidad que se encontrara dentro de la esfera de competencias del TC²⁶.

3.4 Sentencia recaída en autos Rol Nº 1454-09-INA, 20 de julio de 2010²⁷

El TC negó lugar al requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 23 y 24 de la LRM, por las mismas razones entregadas en la STC Rol 1453-09-INA.

3.5 Sentencia recaída en autos Rol Nº 1724-10-INA, 15 de junio de 2010²⁸

Se declaró inadmisible el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 23 y 24 de la LRM. Como en anteriores casos, el contribuyente solo perseguía del TC una determinada interpretación de la ley -lo que corresponde decidir a los Tribunales Ordinarios-, no planteando un auténtico conflicto de constitucionalidad.

3.6 Sentencia recaída en autos Rol Nº 1.873-10-INA, 25 de agosto de 2011²⁹

Se acoge el requerimiento solo en cuanto se declara inaplicable, en la gestión judicial pertinente, el precepto contenido en el artículo 768 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil. Si bien el litigio traía causa en el cobro de patente municipal, terminó alegándose por el contribuyente los derechos del debido proceso y la tutela judicial efectiva ante el TC. Acordada con dos votos en contra (del Ministro Francisco Fernández; de los Ministros Carlos Carmona, José Antonio Viera-Gallo y Gonzalo García). Esta decisión recae en la causa Inversiones Rotondo Limitada contra I. Municipalidad de Las Condes.

3.7 Sentencia recaída en autos Rol Nº 1.390-09-INA, 8 de abril de 2010³⁰

En esta sentencia (desestimatoria) resuelve que se trata de una cuestión de mera legalidad, consistente en determinar si el sentido y alcance de los artículos 23 y 24 del decreto ley Nº 3063 (C 15º), es decir, de las interpretaciones posibles de una ley (C 14º), y que entonces tiene su procedimiento específico ante la Corte de Apelaciones y ante la Corte Suprema (casación). La primera ya resolvió en orden a que la sociedad requirente está afecta al pago de patente municipal (C 16º). Finalmente, a juicio del TC “del examen concreto de lo sostenido en autos, esta Magistratura tampoco desprende sustento alguno para apoyar el demérito constitucional, formal ni sustantivo, de ninguno de los cuatro preceptos legales mencionados, aisladamente evaluados” (C 17º).

3.8 Sentencias recaídas en autos Roles N° 2104-11-INA, N°2135-11-INA, N° 2134-11-INA, N° 2141-11-INA

El TC resuelve una serie de causas semejantes, el día 14 de marzo de 2013, mediante sentencias recaída en autos roles N° 2104-11-INA, STC Rol N° 2135-11-INA, STC Rol N° 2134-11-INA, STC Rol N° 2141-11-INA³¹. Todas estas sentencias desestiman las pretensiones de los requirentes, sustentando que no se vulneran los principios de reserva de ley tributaria ni de igualdad. La STC Rol N° 2104-11-INA, no considera vulnerado el principio de reserva de ley dado que a su parecer la ley establece adecuadamente los elementos esenciales del tributo, no existiendo márgenes de indeterminación normativa, para lo que se apoya, a su vez, en sentencias de la Corte Suprema (sentencia de dicha Corte, Rol N° 2791-2012) y en dictámenes (en fase de reconsideración) de la CGR (Dictamen N° 71.250/2012). Asimismo, señala que el procedimiento para resolver esta cuestión en nuestro ordenamiento jurídico, es el recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema (STC Rol N° 1390-2010, C 16º y C 17º). Agrega que (C 18º) “el test esencial a verificar es si el desarrollo normativo del legislador ha sido sobrepasado en la colaboración reglamentaria. Por tanto, hay que verificar si concurre en este caso la regla de determinación y especificidad de la obligación tributaria (STC Rol N° 465, C 25°). El argumento que concluye con la determinación de un tributo es que este sea específico en la afectación de los derechos fundamentales involucrados y que aquello se realice por ley adecuadamente ejecutada por normas reglamentarias”. Ahora, (C 19º), el TC afirma que el artículo 23, inciso 3º, del D.L N° 3.063 “no es más que la aplicación de la potestad reglamentaria de ejecución de la ley que todo cuerpo legal envuelve”, reconocido en el artículo 32 N° 6 constitucional, denominado en este campo “principio de colaboración reglamentaria en materia impositiva” (cita STC Rol N° 759, C 25°: “es la ley la encargada de precisar los elementos esenciales de la obligación tributaria, pudiendo la potestad reglamentaria de ejecución solo desarrollar aspectos de detalle técnico que, por su propia naturaleza, el legislador no puede regular, pero que este debe delimitar con suficiente claridad y determinación” y (C 23º) cita otras sentencias que sustentan que “el ejercicio de la facultad reglamentaria debe limitarse a la aplicación de la ley, limitándose las facultades discrecionales, de manera que siempre exista solo una situación jurídicamente procedente. En consecuencia, el ámbito del ejercicio de esta facultad se limita a desarrollar aspectos técnicos que la ley no puede determinar, siempre dentro de contornos claramente definidos por el legislador. La ley debe, al menos, hacer determinable el tributo” (STC roles Nº 718, Nº 759 y Nº 773, entre otras). Concluye esta parte con el C 25º, indicando que “en síntesis, aquí hay una sola solución jurídicamente procedente que ha tendido a aplicarse uniformemente por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y, recientemente, administrativa, en un mismo sentido y sin que la colaboración reglamentaria tenga una función específica que genere un efecto inconstitucional”.

Respecto del derecho de igualdad ante la ley, en su C 28º el TC cita su jurisprudencia reiterada en materia de igualdad ante la ley³² y, en su C 30º, interdicción de la discriminación arbitraria³³.

Cierra el fallo con dos argumentos adicionales, en su C 31º (“Que en la presente causa siquiera existe diferencia de trato respecto de la sociedad requirente con otras que se encuentren en condición similar. Como ya se afirmó, toda sociedad que se encuentre en la misma posición jurídica que la requirente estará obligada, en principio, al pago de patente municipal, y corresponderá a los tribunales ordinarios determinarlo”) y C 32º (“Que, por lo demás, el artículo 24, inciso primero, del D.L. N° 3.063 no grava especialmente a las sociedades de inversión, sino que establece una norma procedimental sobre el domicilio del pago de patente municipal”).

4.1. “I. Municipalidad de Macul con Sociedad Inversiones AF Limitada” (2014)³⁴

En este caso, la Corte Suprema sostiene que una sociedad que solo se ha dedicado a realizar inversiones de carácter privado sin interactuar con terceros, no se encuentra eximida de pagar patente, no solo por estar realizando una actividad lucrativa, sino porque el pago de patente es la contribución que le habilita para desarrollar las actividades propias de su giro, no resultando relevante si efectivamente las realizó (C 4º de la sentencia). Dicha conclusión no vulnera el principio de reserva legal, pues el Reglamento de la LRM fue dictado por el Presidente de la República en virtud de las facultades otorgadas por la Constitución para la ejecución de las leyes, es decir, tiene por objeto la complementación y regulación de las ellas, lo cual conduce a la certeza y seguridad en su aplicación por parte de sus destinatarios. En virtud de lo anterior, el Reglamento aludido no se ha excedido en su función de complementar y desarrollar lo dispuesto en el artículo 23 de la LRM, al dar un concepto amplio y residual de la actividad terciaria, pues este se corresponde con el sentido y espíritu que la ley le ha dado a esta regulación a través de una separación clásica de actividades económicas, dentro de las cuales se comprenden las actividades lucrativas realizadas por las sociedades de inversión (C 5º de la sentencia). La modificación que la Ley Nº 20.033 introdujo al artículo 24 de la Ley de Rentas Municipales solo adquiere sentido en cuanto las sociedades de inversión y las sociedades de profesionales se encuentran gravadas con patente municipal, circunstancia que llevó al legislador a precisar cuál era el domicilio a considerar cuando estas desarrollaran sus actividades sin registrar un domicilio comercial que permitiera determinar la comuna en la cual deben pagar su patente, y que será aquel que tengan registrado ante el SII (C 6º).

4.2. “I. Municipalidad de Las Condes con María Merino Blanco I” E “I. Municipalidad de Las Condes con Ximena Merino Blanco II”³⁵

En ambos casos, la Corte Suprema sustenta que la persona natural que realiza inicio de actividades para los efectos de tributación de las rentas que aquellas le generen, no puede calificarse como persona jurídica ni ser tratada, en este caso, como una sociedad de inversión. Y es posible inferir que el legislador no ha pretendido gravar con la patente municipal a las personas naturales que realicen actividades rentísticas y, por tanto, este impuesto solo alcanza a quienes contractualmente se constituyen en una sociedad (C 5º y C 6º de la sentencia). En consecuencia, pretendiendo la municipalidad ejecutante el cobro de patente municipal respecto de una persona natural que, si bien explota una actividad económica, lo hace sin organizarse como persona jurídica y, por ende, no es sujeto pasivo del referido tributo, corresponde acoger la excepción del artículo 464 Nº 14 del Código de Procedimiento Civil, la nulidad de la obligación. En efecto, el principio de legalidad o de reserva legal en materia tributaria determina que no se cumplen los presupuestos que los artículos 23 y siguientes de la LRM indican para que se cobre patente municipal, todo lo cual conduce a concluir que no ha podido devengarse respecto de la ejecutada patente comercial alguna, lo que deviene en la nulidad de la obligación cuya ejecución se persigue (C 11º de la sentencia).

4.3. “I. Municipalidad de Cerrillos con Renta E Inversiones ARBA”³⁶

En esta causa, la Corte acoge el recurso de casación en el fondo contra sentencia que ordena pago de patente municipal, dado que la Municipalidad dictó con anterioridad una resolución (de 14 de julio de 2011, en cumplimiento de dictámenes de la CGR, que señalan que las sociedades de inversión de carácter pasivo están exentas del pago de la contribución municipal) que reconoció a la ejecutada la condición de ser una sociedad de inversión pasiva y la liberó del pago de patente municipal y dicha situación se mantiene en el tiempo pues no ha existido acto alguno que modifique o deje sin efecto la resolución al menos hasta el momento en que se decide demandar ejecutivamente, lo que ocurre en noviembre de 2013, cuando se entiende que la Municipalidad realizó un acto positivo que da cuenta del cambio de criterio en relación a la materia. Dicho acto formal de la Municipalidad (resolución de 14 de julio de 2011) quedó amparado con la presunción de legalidad, imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios como señala el artículo 3° de la Ley N° 19.880. Esta condición de imperio o exigibilidad puede ser suspendida por la propia autoridad administrativa, pero en el caso sub lite no ocurrió. Se basa lo anterior en la Teoría de los Actos Propios que se funda en el principio general del derecho de la buena fe, que obliga a una conducta leal y honesta e impide contradecir lo dicho o hecho por la misma institución de un modo aparente y ostensible con perjuicio de un tercero, que fiado de esas apariencias contrae una obligación o sufre un perjuicio en su persona o en su patrimonio³⁷.

Asimismo, la Corte recuerda que uno de los principios del Derecho Administrativo es el de la protección de la confianza legítima, esto es, que las actuaciones de los poderes públicos generan la confianza entre los destinatarios de sus decisiones. Lo anterior vinculado directamente con el principio de conservación del acto administrativo, de la buena fe y de la seguridad jurídica, los que constituyen resguardos de la tutela invalidatoria ejercida por la propia Administración en relación con sus actos. Este principio tiene especial aplicación en el caso de autos donde un contribuyente contaba con un documento emanado de la Municipalidad ejecutante que lo autorizaba a funcionar como sociedad de inversión pasiva, exenta del pago de la patente municipal a la luz de lo que era la jurisprudencia administrativa de la CGR en la época en que había sido dictada la resolución y que la Municipalidad hizo suya al plasmarlo así expresamente (C 8º).

4.4. “Christian Guillermo Farr Gaete con I. Municipalidad de La Serena”³⁸

En esta causa, el reclamante de ilegalidad³⁹ interpone recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que no hizo lugar al reclamo de ilegalidad municipal impetrado contra Ordinario municipal (a través del cual se le notificó la morosidad en el pago de patente municipal), a través del cual se le notificó la morosidad en el pago de patente municipal. La Corte Suprema desestima el recurso de casación.

Como en los demás casos, se cuestiona por el recurrente la acción de la Municipalidad en orden a cobrar patente municipal de una sociedad de inversión pasiva (sobre la base de la jurisprudencia administrativa de la CGR), lo que atentaría contra el principio de reserva de ley en un sentido constitucional, y obedecería a una actuación ilegal en cuanto no estaría este tipo de sociedades sujetas al pago de impuesto municipal de acuerdo lo señala la ley (siendo, entonces, una interpretación extensiva y entonces, no aceptable).

La Corte Suprema cuestiona el recurso presentado por el contribuyente, por cuestiones de fondo y de forma. En cuanto al fondo, en su C 7º manifiesta: “Que acorde a la normativa referida, para resolver si una persona natural o jurídica es sujeto pasivo de la obligación tributaria del pago de patente municipal, es indispensable determinar si la actividad que despliega está comprendida dentro del hecho gravado descrito en la ley, siendo del caso señalar que aquella por la que el actor inició actividades, esto es, construcción de obras menores y arriendo de inmuebles amoblados o con equipos y maquinaria, es sin duda una actividad comercial, de carácter terciario que está afecta al pago de patente. En este orden de ideas es imprescindible señalar que no se está gravando al actor por percibir rentas en carácter de persona natural, sino que por desarrollar un giro que constituye una actividad terciaria, sin que hasta la fecha haya puesto fin al giro iniciado.”

Añade, en su C 8º, que “el giro del reclamante comprende la ejecución de actividades que importan la obtención de lucro o ganancia y, por consiguiente, configuran un hecho gravado en el mencionado artículo 23, como acertadamente lo consideró la sentencia que a través de este arbitrio se cuestiona, toda vez que, como se anunció, se trata de actividades terciarias de acuerdo a la definición del artículo 2° del Decreto Supremo N° 484, que constituye el Reglamento para la aplicación de los artículos 23 y 24 del Decreto Ley N° 3.063.”

Respecto del siguiente argumento, en su C 9º el sentenciador sostiene que “en cuanto al reproche concreto que plantea la recurrente, se debe señalar que yerra este al estimar que, si no hay ejercicio efectivo de las actividades gravadas, no debe pagar patente municipal, desde que este gravamen es semestral y lo habilita para desarrollar las actividades a que se refiere el artículo 23 del referido Decreto Ley, sin que se requiera el ejercicio efectivo. De lo contrario, el pago se haría una vez cumplido el período y se procedería a solucionar una patente proporcional a la época en que realizó alguna actividad, lo que por cierto es insostenible⁴⁰.