I.S.S.N.: 1138-9877
Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho. núm. 5-2002
El orden jurídico y su indeterminación
Un problema de «lectura» jurídica[1]
Rolando Tamayo
Universidad Nacional Autónoma de México.
1. Introducción
El título parece
presuponer que la indeterminación a que se refiere es una
cuestión sabida. ¿Lo es? De ahí que resulta necesario
explicar qué entiendo por ‘indeterminación’ para los
propósitos de este ensayo.
En este ensayo, primeramente,
intento explorar algunas de las dificultades que enfrenta la teoría del
derecho en la determinación de las entidades de un orden
jurídico. Una apropiada descripción del orden jurídico, si
efectivamente es apropiada, debería determinar satisfactoriamente qué
entidades la componen y cómo funcionan. Ahora bien, mi propósito
es demostrar hasta qué punto el derecho (i.e. cualquier orden
jurídico) padece de indeterminación insuperable de sus entidades.
Una apropiada teoría del
derecho (i.e.
del orden jurídico) tiene que explicar de qué entidades es
construida. Sin embargo, la «mecánica jurídica» (y
con esta expresión me refiero a la especial interrelación en la
que se encuentran las entidades de este conjunto) muestra precisamente que las
entidades de un orden jurídico, en fuerte analogía con las
partículas en la de mecánica cuántica, sufren de una
insuperable indeterminación y esto genera (o debiera generar) gran perplejidad. A esta perplejidad se
referiría la expresión ‘el problema de la
indeterminación del derecho’. Frente a esto algunos juristas y
profesionales del derecho dirían: ‘Bueno, ¿y
qué?’
Teniendo la evidencia
empírica de que los órdenes jurídicos funcionan cabe
preguntar: ¿Esta indeterminación afecta acaso la función
del derecho o desconcierta la labor de jueces y abogados? Sin embargo, quien
asume la perplejidad preguntaría: ¿cómo es posible que el
derecho opere, no obstante esta indeterminación?
Una idea ampliamente aceptada es
que la teoría (en adelante J)[2]
tiene que ser descriptiva. Ahora bien, una teoría que pretenda describir
el derecho as it is tiene que determinar su objeto. Sobre este particular voy a defender
la siguiente tesis, que admite dos formulaciones: (i) lo que juristas[3]
y profesionales del derecho (jueces y abogados) hacen con el derecho es parte de lo
que el derecho es
(ésta podría ser la formulación débil de la tesis) y (ii) lo que los juristas quae juristas dicen sobre el derecho (y sobre lo que
ellos hacen) es, también, parte de lo que el derecho es.[4]
II. El orden jurídico [5]
1. El derecho como un Als ob[6]
Teniendo en cuenta que lo que los
juristas dicen del derecho es parte de lo que el derecho es, parece razonable
referirse a lo que los juristas “creen” qué es el derecho.
Para la profesión
jurídica el derecho es un als ob (i.e. un
“como si”). El derecho (cualquier cosa que pudiera ser) es visto como
si fuera una «clase» o un «orden» de cosas. Y,
consecuentemente, los juristas suelen afirmar que es un conjunto, a cuyas
entidades los juristas llaman ‘normas’ (cualquier cosa que
éstas fueran).[7]
El derecho, “creen” los juristas, no es una cosa singular, sino un
compuesto de “normas”.[8]
2. Pannomion[9]
Desde Jeremy Bentham (1748-1832)
se sabe que los juristas, consciente o inconscientemente, conciben el derecho
como un pannomion.
Y un buen entendimiento del derecho presupone un buen entendimiento de este
pannomion, de cuáles son sus entidades (todas ellas) y qué
función realizan como «partículas» de un todo.
Los juristas “saben”
que para penetrar la «naturaleza» del derecho (i.e. de cualquier orden
jurídico histórico) es necesario tener en cuenta que los
órdenes jurídicos son conjuntos complejos. Esta complejidad
resulta de la dependencia recíproca de sus entidades (entidades que los
juristas -insisto- llaman ‘normas’ y
las conciben como las «partículas elementales» de los
órdenes jurídicos positivos). Estas relaciones recíprocas
entre las normas (jurídicas) constituyen lo que aquí llamo
‘mecánica jurídica’.
Es imposible penetrar la naturaleza del derecho
[dice Hans Kelsen] si limitamos nuestra atención a una norma aislada.
Las relaciones que vinculan las normas particulares entre sí son ...
esenciales ... Únicamente sobre la base de una clara comprensión
de estas relaciones que constituyen el orden jurídico puede entenderse
completamente la naturaleza del derecho.[10]
Las “partículas
elementales” de los órdenes jurídicos no sólo se
afectan recíprocamente, sino que comparten condiciones comunes. Bentham
con anterioridad a Kelsen observaba lo siguiente:
Un cuerpo de normas es una
vasta y complicada pieza de mecanismo de la cual ninguna de las partes puede
ser completamente explicada sin el resto. Para entender las funciones de un
péndulo [balance-wheel] se debe deshacer todo
el reloj: para entender la naturaleza del derecho se debe deshacerlo todo
… [11]
El profesor H.L.A. Hart,
comentando este pasaje, dice que una descripción completa de una norma
particular supone una descripción de todas las condiciones comunes a
ella y a las otras normas; por tanto, supone una descripción del
funcionamiento de la totalidad del sistema.[12]
El derecho es un pannomion.[13]
Éste es un dato básico para la profesión jurídica,
un punto de partida fundamental. Todos los conceptos jurídicos
presuponen esta idea. Así:
D= {n, n, n,
n …}
Donde n es cualquier cosa que es hecha norma. Ahora bien, x se convierte en n si ciertas condiciones son satisfechas. (Si x satisface la “regla de formación
del conjunto”).[14]
Volviendo a lo que
“cree” la profesión jurídica, tenemos que los
juristas conciben el derecho no como un abarrotamiento de cosas, sino como
si fuera un
conjunto de normas;[15]
como si fuera
una “intrincada urdimbre de normas”.
Además de esta ampliamente
compartida concepción estática o estacionaria, los juristas y
profesionales del derecho también conciben al derecho como si éste fuera una intrincada
urdimbre de actos humanos que crean y aplican normas.[16]
Esta concepción
dinámica del derecho (aunque no siempre hecha explícita) no es
“el lado obscuro de la luna”. Este aspecto cinético del
orden jurídico es siempre manifiesto en el trabajo cotidiano de jueces y
abogados y corresponde ampliamente a los usos profesionales de
‘derecho’. El derecho está “en movimiento”. En
todo caso, la tesis que subyace detrás de todo este ensayo es que el
derecho (D)
es concebido como la “unión de actos de creación y actos de
aplicación del derecho”.
En este ensayo me muevo dentro de
los límites de esta concepción dinámica. Trataré el
derecho “en movimiento”, me concentraré en la
«mecánica jurídica» (por así decirlo). En este
intento varios conceptos jurídicos serán reconsiderados, tales
como norma, fuente, facultad, validez, interpretación, y otros que explican
los actos creadores y aplicadores del derecho.[17]
3. La teoría
¿Cuáles son las
cuestiones que una teoría de los órdenes jurídicos tiene
que explicar? Joseph Raz señala que una teoría completa del orden
jurídico contiene soluciones a cuatro cuestiones principales: (1) el
problema de la identidad, (2) el problema de la existencia, (3) el problema de
la estructura y (4) el problema del contenido.[18]
Aquí, voy a retener dos de ellos: el de la identidad y el de la
existencia.[19]
Conjuntamente, estos criterios son usados para determinar lo que es el derecho.[20]
Ahora bien, voy a objetar esta determinación no sobre la base de los
criterios que son usados o cómo son construidos, sino porque una
revisión de la «mecánica jurídica» me conduce
a defender la tesis de la indeterminación o incertidumbre del derecho
(en débil analogía con la tesis de Heissemberg en física[21]).
Lo que denomino
‘mecánica jurídica’ extendiendo la
analogía no es más que la
dinámica (el “movimiento”) de las “partículas
jurídicas” (de sus variaciones permanentes). Un detenido
análisis de la mecánica jurídica proporciona un test para
la determinación (o más bien de la indeterminación) de las
“partículas jurídicas”.
III. Identidad
1. La prueba de las
“fuentes”[22]
Los juristas suelen decir que el
derecho (i.e.
sus normas) es establecido por actos jurídicos (actos jurídicos
de creación) que son realizados por ciertos individuos: las autoridades
(jurídicas), los órganos (O). Cada orden jurídico
tiene, por tanto, instancias claramente reconocidas de creación del
derecho. Los juristas suelen llamarlas ‘fuentes del derecho’. Los
juristas indistintamente hacen uso de ‘fuente’ para referirse tanto
a los actos específicos de creación del derecho (un complejo de
actos de la legislatura, de la administración, por ejemplo) como al
resultado de esos actos (legislación, reglamentos, tratados, por
ejemplo).[23] Aunque esto
es cierto llamaré ‘fuente’ únicamente a los actos
creadores del derecho.
Los juristas, desde la Roma,
encontraron en el origen de las normas jurídicas, i.e. en su “fuente”, el
“criterio de identidad de las normas jurídicas”. Los
juristas romanos reconocían como normas jurídicas (i.e. iuris præcepta) únicamente los præcepta establecidos por las fuentes
jurídicas romanas, esto es: leges, senadoconsulta, plebiscita, constitutiones principum.[24]
Estas normas (præcepta) son præcepta iuris precisamente porque pertenecen a D (al derecho) y existen porque
satisfacen el test
de las fuentes: han sido creadas por los actos apropiados. Algunos de estos actos crean
normas que establecen facultades, las cuales son especialmente importantes para
el problema de la identidad del derecho.[25]
Aunque el test de las
fuentes es parte del criterio de reconocimiento de las normas jurídicas,
me propongo demostrar que este test proporciona un mero inicio de
identidad de las normas, bastante limitado.
2. Ius est positum
El derecho, dicen los juristas,
“es establecido”, “puesto”, “creado” por
legisladores. El derecho es, por tanto, artificial, una invención humana; es
elaborado por seres humanos. El derecho no crece en árboles, no viene
con la marea roja, ni cae con la lluvia ácida. El derecho es creado
por actos de voluntad.
Es puesto por actos humanos que son efectivamente realizados.
Los actos que son efectivamente
realizados, duran.
Los actos creadores del derecho y los actos aplicadores del derecho son, por
tanto, temporales, su realización implica duración. Ésta es la única
manera de tener órdenes jurídicos históricos, i.e. órdenes jurídicos
que han existido (derecho romano, derecho alemán, derecho
español). La presencia del derecho, permítaseme insistir, es
temporal. En esto reside la positividad del derecho.
Si el derecho es temporal, un
apropiado criterio de identidad y existencia del derecho tiene que tener en
cuenta el tiempo. Una apropiada descripción del derecho presupone una
descripción de la realización y de la duración de los
actos que ocurren en el tiempo. El derecho no es reconocible si sus actos no
son realizados. El derecho no existe (o deja de existir) si no dura (en
tiempo). La existencia del derecho depende de la realización continuada
de actos jurídicos de creación y aplicación. La existencia
jurídica presupone duración y continuidad.[26]
Estas cuestiones no las trataré en este ensayo.
De esto se desprende que la
existencia (y el contenido) de las normas jurídicas puede ser
establecida únicamente sobre la base de los actos jurídicos
(creadores de normas), sin recurrir a ningún argumento
extrajurídico.
IV. Un
paréntesis sobre normas
1. Partículas
elementales del derecho
No existen sólo normas
jurídicas. Hay normas los juristas reconocen que no son jurídicas. Las
normas jurídicas son jurídicas si pertenecen al derecho (i.e. al conjunto de normas
jurídicas). Aunque un poco ocioso, cabe recordar que los juristas llaman
al conjunto de normas jurídicas ‘orden jurídico’.[27]
La distinción entre normas
jurídicas y normas no jurídicas -para los juristas- reside, entonces, en el hecho de
ser “entidad”, “partícula”, o
“unidad” de un orden jurídico. Esta distinción,
consecuentemente, se basa en un bien conocido criterio de distinción
(ampliamente compartido por los juristas). Este criterio fue brevemente
referido en la sección anterior, denominado ‘el test de las fuentes’.[28]
Las “entidades”, que los juristas conciben como
“partículas elementales” o “elementos
básicos” que componen los órdenes jurídicos, son
llamadas ‘normas’. En este ensayo me adhiero a esta práctica
general.
2. Presunción
dogmática[29]
El curso del argumento me obliga
a decir algo sobre lo que los juristas piensan de las normas. Aun si las normas
son raramente definidas por los juristas, éstos comparten fuertes
creencias sobre las normas. Encuentro tres importantes:[30]
(1) El derecho, i.e. cualquier orden
jurídico, se compone de normas. Las normas jurídicas son las
“partículas elementales” o “elementos
básicos” de los órdenes jurídicos. Esto es, el
derecho (D)
es, o bien un conjunto (i.e. un orden o sistema) de normas o, al menos, es el caso
de que n
D, aun si hay otras entidades de D
que no son
normas.
(2) Los juristas y
profesionales del derecho aceptan que n (cualquier cosa que ‘n’ signifique) es tal, porque
ha sido establecida por el legislador (por el órgano apropiado, i.e. O). Es decir, n es tal (mandato, directiva o lo
que sea) si ha sido expedida por un acto de creación del legislador (un
acto de O).[31]
(3) Los juristas y
profesionales del derecho “entienden” cómo operan las
normas. Una norma n puede ser concebida como mandato, como directiva, como
regla, et sit cetera, pero cualquier cosa que ésta sea, existe una idea
ampliamente compartida que subyace cualquier concepción de norma, a
saber: que n es aplicada (impuesta) a alguien (órgano o súbdito).
Cuando se dice que ‘n se aplica a’ o ‘n se impone a’ equivale a decir: ‘n prescribe’. Y la mayoría de los
juristas y profesionales del derecho (tanto de la tradición
romano-germánica como de la tradición del Common Law) admite que ‘n prescribe’ significa: ‘la conducta de
algún individuo (súbdito u órgano) es, o bien, ordenada,
prohibida o (expresamente) permitida’.
Ciertamente, cuando los juristas
y profesionales del derecho usan normas, ellos usan normas pertenecientes
pertinentes a órdenes vigentes.[32]
V. La
mecánica jurídica
1. La estructura
básica del orden jurídico
Los actos que crean el derecho no
ocurren simultáneamente; ocurren en diferentes momentos y en gran
variedad de cadencias.
Si se observa atentamente el
orden jurídico uno se percata de que sus normas (i.e. sus entidades), y los actos que
las crean y aplican, son interdependientes unos con respecto de los otros. Las
normas se encuentran relacionadas de tal forma que para que el orden
jurídico opere es necesario que los actos que crean y aplican las normas
que lo componen se realicen en una secuencia específica. Una secuencia
que va de los actos jurídicos condicionantes (i.e. actos que facultan) a los actos
condicionados (facultados). Sin esta conexión la creación
jurídica “escalonada” no es posible.[33]
Es fácil percibir que el
concepto clave en esta secuencia es el de facultad. ‘Facultad’ nombra
una función fundamental que, inter alia, pretende identificar (i.e. determinar) las entidades del
orden jurídico.
Si ciertos actos jurídicos
(i.e. acta posteriora) son condicionados por otros actos jurídicos (i.e. acta
anteriora) que
les preceden, entonces estos actos pueden ser representados como una secuencia
de facultamientos
de actos jurídicos.[34]
Donde los actos a1 son la condición de los actos a2; y éstos la
condición de a3, et sit cetera. No es difícil percatarse
de que a5 no condiciona ningún acto ulterior y, por tanto,
es considerado las consecuencias de esta secuencia. A su vez, a1 es la condición más mediata de las
consecuencias y tiene la particularidad de no estar condicionada por
ningún acto.
Como dije, los actos
jurídicos crean y aplican normas. Aunque las normas no son sino el contenido de
los actos jurídicos (que los crean), es posible representar el aspecto
fáctico del derecho conjuntamente son su aspecto normativo.
Normas y actos están
íntimamente unidos. Esto me obliga a introducir más elementos en
el diagrama:
Cada línea de unión
representa una norma[35]
que faculta
(autoriza) el acto que la aplica y la cual, a su vez, crea las normas que
siguen en la secuencia. Así, n1 autoriza los actos a2, cuya realización aplica n1 y crea n2. Ésta es precisamente una
función de facultamiento. Esta función puede ser representada por la
fórmula siguiente:
n1
O F
y se lee: ‘n1 faculta a O (un órgano) a realizar , en el caso, a2’ (lo que se encuentra
entre corchetes es lo que n prescribe). En el diagrama de la secuencia es claro que
los actos que forman (que pertenecen) la secuencia tienen que satisfacer las
condiciones impuestas por los actos que les preceden. Voy a denominar
‘conformidad’ a la satisfacción de estas condiciones.
2. Validez sistemática
Teniendo en cuenta lo que acabo de decir, voy a
introducir un concepto de validez que ayuda a describir el funcionamiento de la
secuencia de facultamiento (y que corresponde perfectamente con el concepto de
fuente del derecho). Este concepto puede ser resumido en los siguientes dos
enunciados:
(1) x es n si, y sólo si, x S (donde ‘S’ representa una secuencia de facultamiento y
‘n’
una norma de la misma), y
(2) x es a si, y sólo si, x S (donde ‘S’ representa una secuencia de facultamiento y
‘a’
un acto de la misma)
i.e., algo es una norma o un acto
jurídicamente válido si, y sólo si, pertenece a una secuencia de facultamiento
de un cierto orden jurídico.
Las entidades de una secuencia de
facultamiento (sean normas o actos) son jurídicamente válidos si satisfacen las “reglas
de formación” del conjunto (i.e. secuencia), establecidas
(sucesivamente) por los actos que le preceden. Estas “reglas de
formación” son las condiciones fijadas por las normas que
confieren facultades, las cuales autorizan la realización de ciertos
actos jurídicos.
La validez jurídica es el
resultado de la conformidad a las “reglas de formación” de
la secuencia y, en este sentido, no tiene nada que ver con
“valores”
(no obstante su semejanza gráfica) ni con ninguna consideración
metafísica. Validez es sólo una cuestión de
pertenencia.
Así, n2 es una norma válida si n1 faculta a O a crear n2 y O efectivamente lo hace (O lo hace si su acto se conforma a n2).
En cuanto a esto último es
importante señalar que en la secuencia de facultamiento las normas
posteriores (i.e. n3 o n4)
no son deducidas
de las normas anteriores (i.e. n1 o n2).
El proceso de creación jurídica no opera por inferencia.[36]
Para que n3 exista no es suficiente que n1 y n2 existan, es necesario que a3 ocurra (exista), un acto empírico del
órgano facultado que tiene que ser efectivamente realizado, acto de
voluntad a través del cual el órgano establece n3.
3. La función de
facultar
Los actos en la secuencia del
facultamiento adquieren un significado específico al determinar los
actos que los aplican y al conformarse con las normas que los condicionan.
Una norma faculta a O (al órgano) al conferirle
cierto poder (competencia, capacidad) para que sus actos tengan el efecto que
pretenden tener. Los actos de O son actos jurídicamente válidos si,
y sólo si, existe una norma facultativa que autorice a O y O efectivamente se conforma con
las condiciones establecidas por la norma facultativa.[37]
Siguiendo la mecánica de
la secuencia, un acto (o una norma) es reconocido (identificado o determinado)
si éste se conforma con ciertas condiciones. De esta forma los rasgos
característicos de un acto jurídico (o norma jurídica) son
establecidos (determinados) de antemano. Así. Un tipo de
determinación se encuentra en los primeros actos (o normas) de la
secuencia. La determinación, entonces, va de izquierda a derecha en una
“lectura occidental”, por así decirlo. La
determinación obtenida por esta “lectura” es, sin duda, muy
importante porque constituye el patrón básico de la validez. Pero
esta “lectura” crea un problema. El problema es un subproducto
natural de esta “lectura”. Produce la idea de que en cualquier
secuencia de facultamiento la determinación de los rasgos
característicos de los actos futuros (o normas futuras) es
(completamente) establecida con anticipación. La paradoja es que los
actos futuros no se han realizado aún (el derecho aguarda ser creado), y
estos actos no pueden ser determinados mientras no existan.
Si para que un acto (o una norma)
sea válido es necesario que exista una norma que confiera facultades y
que un acto se conforme a las condiciones impuestas por ella, entonces el
enunciado que describe este proceso de creación (o modificación)
jurídica es verdadero si, y sólo si, existe una norma que faculte
a O a
crear (o modificar) normas y O efectivamente lo hace. Consecuentemente, la
fórmula para cualquier proceso de creación jurídica debe
ser reformulada como sigue:
($n) n [O F f] & O f-s
Fórmula que debe leerse:
‘Para cualquier norma n (excepto n1), n es creada (modificada o
derogada) si, y sólo si, existe una n que confiera la facultad f (crear una norma) a un
órgano del orden jurídico’. Fórmula en la cual F nombra el operador modal para
‘facultad’ (‘facultamiento’, empowering, Ermächtigung), ‘O’ es el órgano
facultado, y ‘f’, una (meta) variable que
cubre cualquier acto de creación (o derogación) normativa.[38]
4. La función
constitutiva
La norma que confiere facultades
pretende tener un efecto constitutivo (constituyente). Cada “paso” en la secuencia adquiere el
carácter de relación genética. Esta relación
genética es una función constituyente a través de la cual
un acto (o norma) de la secuencia establece condiciones para los subsecuentes
“pasos” de la creación jurídica.[39]
Cualquier norma en la secuencia, con independencia de cualquier otra
función que ésta realice, es una norma que confiere facultades y,
consecuentemente, tiene un carácter constituyente.[40]
Algunos actos pueden ser
aplicados por varios actos jurídicos, es suficiente con que se conformen
con las condiciones que impone esta norma. Estos actos (y las normas que crean)
tienen un “paso” (un eslabón) común. Hasta
aquí he representado una secuencia de facultamiento aislada. Pero dos (o
más) secuencias pueden compartir más “pasos” del
proceso:
Donde n2 es condición común
tanto de varios actos (a3, a4, a5, y a6,) como de las correspondientes
normas (n3, n4, n5 y n6) que han creado. Es precisamente
este carácter común de n2 el que permite relacionar o
unificar los actos y las normas que comparten este “paso”
común.
Varias secuencias de
facultamiento pueden confluir formando una red de secuencias:
El carácter común
de ciertos actos es la piedra angular que permite la construcción de los
órdenes jurídicos. Todos los actos y las normas que compartan al
menos una norma (o acto) forman un solo orden jurídico. Mientras
más mediatos de las consecuencias, los actos jurídicos son
(generalmente) comunes a un mayor número de normas (o actos) del
sistema. Los actos más mediatos del sistema unifican más actos (o
normas) del sistema y, necesariamente, el acto considerado el más
mediato es el que unifica la totalidad de actos y normas del sistema.
Consecuentemente, en cualquier
orden jurídico (éste es parte del criterio de identidad) existe,
al menos, un acto jurídico que es común a todas las secuencias de
facultamiento del sistema. De esta manera las secuencias de facultamiento que
forman todo un orden jurídico pueden representarse como sigue:[41]
Como hemos podido observar, en
las secuencias de facultamiento todas las normas jurídicas realizan
la misma función
constituyente. En todos los “pasos” de la secuencia aparece la misma
relación genética que permite determinar e identificar los actos
posteriores.[42]
VI. Indeterminación
1.
Incompletitud
y su paradoja
El derecho es un complejo de
secuencias de actos jurídicos. Los actos anteriores (acta anteriora, o bien normæ
anterioræ)
en la secuencia funcionan como fuente de los actos jurídicos
subsecuentes (acta posteriora) y de sus correspondientes normas (normae
posterioræ).
En este sentido los actos jurídicos anteriores (las
“fuentes”) sirven para determinar los actos posteriores. De
esta manera los actos anteriores
en la secuencia funcionan como “constituyentes” de los actos
jurídicos subsecuentes.
Aunque para determinar lo que el
derecho es tenemos que recurrir a la “prueba de las fuentes”, esta
prueba se muestra totalmente insuficiente. Esta prueba no es suficiente para
determinar tanto la fuente misma como sus productos. La “prueba de las
fuentes” proporciona sólo un criterio parcial para la identidad.
Ahora bien, si la “prueba de las fuentes” no es suficiente,
entonces, enfrentamos un claro problema de indeterminación.
La “lectura
occidental” (de izquierda a derecha) muestra que los actos
jurídicos determinan cómo deben ser los actos subsecuentes en la
secuencia. Dicho brevemente: cualquier acto jurídico determina (define,
identifica) el acto jurídico que lo aplica. Sin embargo, los actos
jurídicos son no sólo secuenciales, sino también
condicionales. Los actos posteriores (acta posteriora) tienen que satisfacer las
condiciones establecidas por los actos anteriores (acta o normæ anterioræ) para ser reconocidos como actos
de la secuencia.
De ahí se sigue un
concepto de validez (sistemática). Un acto (jurídico) es
“válido” si, y sólo si, satisface las condiciones
establecidas por los actos jurídicos que le preceden.[43]
Este concepto de validez es, de hecho, la piedra angular de la doctrina del
estado de derecho. De esta forma los actos jurídicos que se conforman
con los actos que le preceden en la secuencia son actos jurídicos válidos; los que no se conforman son nulos.
De lo anteriormente dicho se
sigue que los actos jurídicos anteriores (acta anteriora) efectivamente determinan los
actos jurídicos posteriores (acta posteriora) en la secuencia. Pero, aunque
los actos anteriores efectivamente proporcionan una prueba de identidad
(validez) de los actos jurídicos posteriores, esta determinación
nunca es completa. Para saber cómo es el acto posterior tenemos que
esperar su realización efectiva.
La secuencia se “lee”
de izquierda a derecha (de los acta anteriora a los acta posteriora). La secuencia, como
señalé anteriormente, no sólo es una cadencia de actos
consecutivos, sino, también, una línea de condiciones sucesivas
que deben ser satisfechas. El concepto de validez depende de esta
“lectura”.
Si la conformidad presupone algo
a lo que hay que conformarse, un acto “conforme” es un acto que
satisface todas las condiciones (establecidas en los acta anteriora). De esta forma resulta siempre
tentador decir que el acto “conforme” estaba (completamente)
determinado por los actos jurídicos (o normas) que le preceden en la
secuencia. Pero esto no es necesariamente verdadero. El acto
“conforme” es más que un mero acto “conforme”.
Este acto suma (adiciona) elementos a la secuencia, elementos que no estaban
previstos (predeterminados) en los actos previos de la secuencia. Si un acto
adiciona algo, lo que adiciona es una “porción”
jurídica que no había sido determinada por ningún acto
anterior (¿cómo podría serlo?). El additum que resulta de la
realización de cada acto es necesariamente indeterminado.
En la secuencia el problema se
magnifica. En la secuencia hay muchos actos jurídicos. Todos introducen,
al menos, un modicum de innovación. De esta manera a2 adiciona algo; a3, a su vez, también
adiciona algo y así sucesivamente. Incluso el mismísimo acto
último de ejecución podría agregar una porción
substancial de innovación. Si los actos sucesivos de la secuencia
introducen cierto grado de innovación, “paso a paso”, la
“lectura” de n1 no dice prácticamente
nada del derecho que será (si lo hay). La innovación se introduce
gradualmente. Si sumamos n2 a n1 la determinación del
derecho se incrementa. Sin embargo, aun así, todavía no sabemos
definitivamente cómo será el derecho (si es que éste llega
alguna vez a ser).
Como podemos ver, una secuencia
es completa únicamente cuando el último acto de la secuencia (i.e. las consecuencias) se realiza.
Mientras la determinación nunca es completa.
Habiendo subrayado la
insuficiencia de la “lectura occidental” para proveer la
determinación (la identidad) de los órdenes jurídicos,
debemos tener cuidado de no cometer el error contrario. Pensando que, como esta
“lectura” es insuficiente, es fácil subestimar la
importancia de las normas que confieren facultades, las cuales efectivamente
contribuyen (aunque parcialmente) a la identidad de los órdenes
jurídicos. La “lectura occidental” de la secuencia es una
pieza fundamental para la doctrina de la validez.
Es sencillo observar que la
indeterminación que acompaña al derecho se reduce progresivamente
a medida que los actos de aplicación de los individuos facultados (los
‘órganos’) efectivamente ocurren. De modo que es a
través del ejercicio efectivo de las facultades jurídicas que la
indeterminación del derecho es progresivamente reducida. Sin embargo,
aquí enfrentamos una paradoja: cuando la determinación del
derecho es completa (cuando el último acto de aplicación de la
secuencia es realizado) el derecho ya no es, fue. En otras palabras: una vez
que el derecho está completamente determinado (si es que podemos decir
esto), el derecho ya es historia.[44]
El derecho que podemos describir
es el derecho acabado; pero durante el proceso de creación del derecho,
el derecho padece de indeterminación.
La insuficiencia de la
“prueba de las fuentes” me condujo a mirar cuidadosamente la
“mecánica” de
los órdenes jurídicos y los hábitos de la
profesión jurídica.
2. “Libertad” de
los órganos de aplicación
Una vez que un acto que
confiere facultades es realizado y su correspondiente norma que confiere
facultades es establecida, surge una alternativa fuerte en lo que a la
existencia del derecho ese refiere. Este disyuntor puede representarse como
sigue:
n [O F f ] Þ (Y) O f
Esta fórmula se lee:
‘una vez que una norma que confiere facultades (n-F) es creada, se sigue (del mero
acto de su creación) que O, el individuo facultado, se encuentra en
posición de hacer f o de omitir f’.
Puede ocurrir que la norma que
faculta, i.e. n [O P f], nunca sea aplicada, es decir,
que O nunca
realice f. En este caso la creación jurídica
se interrumpe. El derecho vagamente anunciado (en esa pretendida norma que
confiere facultades) nunca nació. Por el contrario, puede suceder que la
norma que faculta, i.e.
n [O
F f], sea aplicada, que O efectivamente haga f y que con este acto que O realiza se incremente la
determinación del derecho. Sin embargo, una nueva alternativa surge. El
acto de O,
i.e. f, puede ser considerado
“regular” o “irregular” (“irregular” en dos
grados).
($n) [O F f] & O f) Þ (Y) O fr)
De la aplicación de una
norma que
confiere facultades (n-F) se sigue (de su mero acto de aplicación) que O decide el curso sucesivo de la
creación jurídica además de adicionar una porción
de determinación a este proceso de creación.
VII. La
“lectura” alternativa: Interpretación
Anteriormente
señalé que una norma es una norma jurídica si es
establecida por la “fuente” apropiada. Este hecho la hace una norma
jurídica válida. Sin embargo, esta norma jurídica
válida tiene que ser aplicada, reconocida y, por tanto, reconocida por
los órganos de aplicación, por ejemplo, por los tribunales. Sin
duda, los juristas y los profesionales del derecho saben bien que los
tribunales, efectivamente, aplican las normas jurídicas válidas,
pero las aplican de conformidad con sus prácticas y costumbres. El derecho, es generalmente
aceptado, es un conjunto de normas reconocidas y aplicadas por los
órganos de aplicación del derecho.
Los órganos de
aplicación reconocen las normas que aplican mediante la interpretación.
El derecho se presenta
lingüísticamente. Haciendo abstracción de tecnicismos, el
derecho (sus entidades) se expresa en un lenguaje ordinario. Normæ
anterioræ,
hemos visto, son incompletas. Más aún, normæ
anterioræ
no son sólo incompletas, sino también vagas y ambiguas.
Consecuentemente, acta anteriora y las normas que éstos establecen tienen que
ser interpretados.
Mientras estos actos y sus normas no son interpretados, carecen de significado
completo y, por tanto, sufren de indeterminación.
La incompletitud, la vaguedad y
la ambigüedad de las normas jurídicas anteriores tienen que
resolverse. Esto es únicamente posible mediante la interpretación
dada a estas normas por los actos de aplicación.
La “fuente” apropiada
de n2, i.e.
n1, es, en realidad, grandemente indeterminada. He indicado
anteriormente que cuando n1 ocurre no sabemos (hasta entonces)
cómo va a ser el derecho. Más aún, no sabemos qué
es n1. Para saber qué es n1, necesitamos una
interpretación autoritativa de n1. De esta manera a la pregunta
‘¿cuándo sabremos el significado de n1?’ la respuesta es la
siguiente: ‘cuando tengamos una interpretación autoritativa de n1. En otras palabras: cuando n2 y los actos que lo aplican sean
efectivamente realizados.
Si todos los actos en una
secuencia de facultamiento son, al mismo tiempo, actos de creación y
actos de aplicación del derecho, entonces toda norma de la secuencia, i.e. n(s), es, al mismo tiempo, un texto y
un enunciado interpretativo. De esta forma n2 es un texto (un enunciado
prescriptivo) que recibe su significado (directa o indirectamente) por n3, significado establecido, precisamente,
por un acto de voluntad (a3) de O, un órgano
específico del orden jurídico.
Si la secuencia de facultamiento
es una creación sucesiva del derecho, esta secuencia es, también,
una secuencia de sucesivas interpretaciones. La proposición p, si es verdadera, describe la
interpretación sucesiva contenida en la secuencia. Describe la
interpretación dada por n2 a n1, la interpretación dada
por n3 a n2, la dada por n4 a n3, et sit cetera.
Para algunos juristas, vinculados
de alguna manera al tenor de la primera “lectura”, la cual
presupone la idea de conformidad, una tesis mixta tiene que ser aceptada, porque para
cualquier acto que se conforme a n2, es necesario primeramente
conocer (de antemano) lo que n2 significa.
Sin embargo, para la tesis
escéptica fuerte la conformidad no es un problema. La
“conformidad” está incluida en la interpretación. De
esta manera n2, además de indicar lo que n1 significa (y en virtud de ello)
determina que n2 efectivamente se conforma a n1. (n2, como cualquier otro acto de aplicación
del derecho, pretende ser un acto “regular” del sistema. n2 será un enunciado
interpretativo en relación con n1 y, al mismo tiempo, un texto
prescriptivo, sujeto a interpretación vis à vis a3 y n3.
La interpretación no
necesita ser explícita; n2 es suficiente evidencia para
mostrar la interpretación dada por a2 al acto jurídico que le
precede. Es suficiente la creación de n2 para saber cómo el
órgano O, al realizar a2, interpreta n1.
Algunos autores
erróneamente sostienen que cuando un texto es “claro” no
necesita ser interpretado. Esto, sin embargo, es una falsa creencia. Un texto
es “claro”, un texto es “entendido”, porque
precisamente ha sido interpretado. Si no se “lee” el texto de
conformidad con las reglas semánticas y técnicas, el texto
“no es entendido”. Entiendo (un texto) porque, precisamente, lo
interpreto.
La interpretación
necesariamente conduce a una determinación ex post facto de los actos jurídicos.
Algunos juristas se
resistirán a aceptar estas ideas si participan de la creencia de que los
órganos de aplicación del derecho (e.g. tribunales) tienen el deber de
aplicar el derecho ¿pero lo tienen?). ¿Si los órganos de
aplicación son las instancias que “deciden” lo que significa
la norma que aplican (incluyendo el hecho de decidir si esta norma es el
“derecho aplicable”), cómo podemos pensar entonces que los
órganos de aplicación tienen el deber de aplicar el derecho que
ellos interpretan y reconocen?
VIII. ¿Perplejidad?
Tenemos dos tipos de
“lecturas”: la “lectura occidental” (de izquierda a
derecha) y un tipo de “lectura no occidental” (de derecha a
izquierda). Mientras n2, por ejemplo, pretende determinar lo que n3 es (o lo que va a ser), n3 (o, mejor, a3) pretende determinar (mediante
la interpretación) lo que n2 efectivamente significa.
Si quiero saber si un acto a(?)
es un
acto jurídico válido, comienzo por “leer” los actos
que confieren facultades en un individuo y, después, confronto su acto a(?) con el contenido de la norma que
le confiere facultades para ver si a(?) satisface las condiciones
establecidas por los actos anteriores de la secuencia.
Si, por el contrario, lo que
quiero saber es el significado de la norma n(?) (e.g. una disposición
constitucional o cualquier disposición legislativa), comienzo por
“leer” los actos posteriores que interpretaron n(?), por ejemplo, la jurisprudencia
de los tribunales supremos (corte suprema o tribunal constitucional).
¿Existe acaso un argumento
que nos permita privilegiar a cualquiera de las lecturas? ¿Qué
hacen los juristas para inclinar la balanza? ¿Tiene la dogmática
jurídica algún (meta) criterio para decidir? ¿Son estas
“lecturas” la manera como se presenta una interpretación
conservadora o bien el activismo judicial? Lamentablemente no me puedo detener
en estas importantes cuestiones.
IX. Final
El principio de
indeterminación o de incertidumbre de Heisenberg muestra cómo las
partículas pueden ser interpretadas en términos de su
posición (en el espacio) y de su momentum (en el
tiempo), asumiendo que sus patrones y sus momenta han
sido medidos.
La “mecánica
jurídica” muestra que la indeterminación es una
característica que acompaña al derecho. Muestra la
limitación impuesta por un par de variables, tales como los primeros
patrones bien definidos (acta anteriora) y el momentum (cualquier momento en el orden
jurídico existente. Como en física, la determinación de
uno afecta la determinación del otro.
La enorme significación
del principio de indeterminación es reconocida por todos los
científicos; pero, ¿cómo debe ser entendida jurídicamente?
Tenemos algunos actos
(“patrones”) bien prescritos (n1, por ejemplo) que programan
“pasos” futuros: actos de aplicación que, en principio,
deben “moverse” de conformidad con los “patrones” bien
establecidos (acta anteriora o mormæ anterioræ). En este momento los actos de
aplicación (aún no han sido realizados) ni los patrones bien
establecidos (aún no han sido interpretados) podrían ser
propiamente determinados.
Los primeros actos prescritos
lanzan el programa para el desarrollo de un orden jurídico particular.
Estos programas pueden ser completados progresivamente por los actos, que
eventualmente ocurrirán.
Esto se revela con una mirada atenta a la mecánica jurídica. La
mecánica jurídica muestra la creación no-armónica
del derecho (la historia muestra que los órdenes jurídicos
varían notablemente en la forma en que se comportan los individuos
facultados).
Un órgano (re)elabora
las variables jurídicas y les asigna la “medida” apropiada
que cree les corresponde. Este proceso de “medición” subraya
el papel activo de los órganos de aplicación, los cuales, al
hacer mediciones (interpretaciones), inciden en el alcance de la norma que
supuestamente regula su conducta.
En fuerte analogía con
la mecánica del quantum de Heisenberg, en el derecho,
lo que se revela por una observación activa no es un dato absoluto, sino
un theory-laden datum (i.e. un dato relativizado)
por la interpretación dada por los órganos de aplicación
del derecho.
Bibliografía
Aguiló, Josep. Sobre la
derogación. Ensayo de dinámica jurídica, México, Distribuciones
Fontamara, 1995 (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y
Política, 41).
Alchourrón,
Carlos, “Normative Order and Derogation”, en Martino, Antonio A. Deontic Logic,
Computational Linguistics, and Legal Information Systems,
Amsterdam/Nueva York, North Holland, 1982.
Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. Análisis
lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
Atria,
Fernando. The Powers of Application (Ph. D.
Thesis), Edinburgh, Edinburgh, The University of Edinburgh, 1998.
Berger, Adolf. Encyclopædic
Dictionary of Roman Law, Philadelphia, The American
Philosophical Society, 1968. p. 598
Bix, Brian.
Law, Language and Legal Determinacy, Oxford,
Oxford University Press, 1994.
Bulygin, Eugenio. “Tiempo y
Validez”, en Alchourrón,
Carlos y Bulygin, Eugenio. Análisis
lógico y derecho, cit.
Caracciolo, Ricardo. La noción
de sistema en la teoría del derecho, México, Distribuciones
Fontamara, 1994.
George, R.
(Ed.). The Autonomy of Law, Oxford,
Oxford University Press, 1996.
Guastini, Ricardo. Dalle fonti
alle norme,
_____, “Interpretative Statements”, in Garzón Valdés, Ernesto; Krawietz, Werner; von Wright, Georg Henrik y Zimmerling, Ruth. Normative
Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift
for Carlos Alchourrón and Eugenio Bulygin,
Berlín, Duncker & Humblot, 1997, pp. 279-292
_____, Le fonti del diritto e
l’interpretazione, Milán, Guiffrè,
1993
Hart, H.L.A. The
Concept of Law, Ed. por Bulloch, Penelope y
Raz, Joseph, Oxford, Oxford University Press, 1994. Existe versión en
español de Genaro R. Carrió: El concepto de derecho, Buenos Aires, 1995 (1963). La
versión inglesa de 1994 contiene un Postcript. Este Postscript ha sido traducido por Rolando
Tamayo y Salmorán: Post scríptum al Concepto de derecho, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2000.
Kelsen, Hans. General
Theory of Norms, trad. de Michael Hartney,
Oxford, Oxford University Press, 1991. (Versión en inglés de la Allgemeine
Theorie der Normen, Vienna, Manzsche Verlag- und
Universitätsbuchhandlung, 1979).
_____, Introduction to the Problems of Legal
Theory, trad. de Bonnie Litschewski y Stanley L. Paulson,
Oxford, Oxford University Press, 1996, p. 55. (Versión en inglés de la primera
edición de la Reine Rechtslehre, Einleitung in die
rechtswissenschaftliche Problematik , Aalen, Scientia Verlag, reimpresión de la
1. Auflage, Franz Deuticke, Leipzig/Vienna, 1934)
_____, The Pure Theory of Law,
trad. de Max Knight, Berkeley y Los Angeles, University of California Press,
1960. (Versión
en inglés de la 2a. edición de la Reine Rechtslehre [Vienna, Franz Deuticke, 1960]).
Marmor, Andrei
(Ed). Law and Interpretation. Essay in Legal Philosophy,
Oxford, Oxford University Press, 1995.
Mazzarese, Tecla. Forme de razionalità
delle decisioni giudiziali, Turín, G. Giappichelli Editore, 1996. (Analisi e
Diritto. Serie Teorica, 25).
_____, “Legal Interpretation as Translation
Insights from a Current Analogy”. Ponencia presentada en el V Seminario García
Máynez , celebrado en México, del 5 al 7 de octubre, de 1995.
Existe versión en español de Rolando Tamayo y Salmorán:
“La interpretación jurídica como
traducción….”, en Isonomía. Revista de… Núm…. Instituto Tecnológico
Autónomo de México, pp. ..
Raz, Joseph. The
Concept of a Legal System. An Introduction to the
theory of Legal System, Oxford, Oxford University
Press, 1980. Existe
versión en español de Rolando Tamayo y Salmorán: El
concepto de sistema jurídico. Una introducción a la teoría
del sistema jurídico, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 19..
Robles
Morchón,
Gregorio. Las reglas del derecho y las reglas de los juegos, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 1984.
Ruiz
Manero, Juan. Jurisdicción
y normas,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990.
Schmill, Ulises. La
reconstrucción pragmática de la teoría del derecho, México, Editorial
Thémis, 1997.
Tamayo
y Salmorán,
Rolando. Elementos para una teoría general del derecho, México, editorial
Themis, 1998.
_____, “How to Make Reasons with Norms. Or How
to Convert Norms into Reasons. Or How to Disentangle this Mess. Proceeding
of the XVIIIth World Congress of Philosophy of Law and Social Philosophy.
Existe
versión en español del autor: “Cómo hacer razones
con normas. O cómo convertir normas en razones. O cómo deshacer
este lío”, en Doxa. Revista…
_____, Introducción
al estudio de la constitución, México, Distribuciones Fontamara, 1998
_____,
“Rechtsordnung und Verfassung. Eine Kurze Beschreibung des Prozesses der
Rechtserzeugung”, in: Olivé,
León and Salmerón,
Fernando (Eds.), Philosophie und Rechtstheorie in Mexiko, Berlín, Ducker und
Humboldt, 1989, pp. 121-133.